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La Fiscalía General del Estado analiza las implicaciones del objetivo de la reforma del Código Penal sobre la responsabilidad penal de las empresas: delimitar adecuadamente el contenido del “debido control”, cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal y con ello poner “fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial”.

La Circular comienza por asegurar que “ninguna exigencia normativa internacional avala la necesidad de la reforma, como tampoco el inicial reconocimiento de la responsabilidad de las personas jurídicas realizado en 2010 podía justificarse en obligaciones derivadas de los tratados internacionales o de la normativa de la Unión Europea, pese a la similar invocación que contenía el Preámbulo de la LO 5/2010”.

“Entonces y ahora eran factibles otras opciones, como la imposición de sanciones administrativas, medidas de seguridad u otras consecuencias jurídico penales de naturaleza diferente a las penas”, afirma la Fiscalía.

El documento afirma que la reforma mantiene el fundamento esencial de atribución de la responsabilidad penal a la persona jurídica de tipo vicarial o por representación, si bien avanza en el reconocimiento de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica por medio de la regulación de los programas de organización y gestión, a los que atribuye valor eximente bajo determinadas condiciones.

La nueva definición amplía el círculo de sujetos a este criterio de imputación a quienes sin ser propiamente administradores o representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos que ostenta el oficial de cumplimiento.

Las únicas cuatro conductas imprudentes cometidas por personas físicas en las circunstancias del art. 31 bis susceptibles de generar un reproche penal a la persona jurídica son las relacionadas con las insolvencias punibles (art. 259.3), los recursos naturales y el medio ambiente (art. 331), el blanqueo de capitales (art. 302.2) y la financiación del terrorismo (art. 576.5). Aunque para que la persona jurídica sea responsable es preciso un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control de carácter grave por parte de alguno de los sujetos, subraya la Fiscal General.

Y se advierte que aunque la infracción del deber de supervisión, vigilancia y control no se haya producido o haya sido leve o la persona jurídica no haya obtenido beneficio alguno, es posible en sede penal la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria.

Por otro lado, la Fiscalía analiza la responsabilidad penal de los partidos políticos y de los sindicatos, introducida en la LO 7/2012, e identifica como peculiaridades la extensión de su responsabilidad a las fundaciones y entidades con personalidad jurídica a ellos vinculadas, la obligación de que establezcan programas de prevención y las especialidad de las penas de disolución y suspensión judicial.

Los Colegios profesionales y las Cámaras de Comercio tendrán consideración de personas jurídicas penalmente responsables y, aunque no son expresamente mencionadas, deben considerarse exentas de responsabilidad penal las fundaciones públicas, integradas en el llamado sector público fundacional y sometidas al Derecho administrativo.

La Circular interpreta que las personas jurídicas de pequeñas dimensiones podrán demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales del apartado 5, en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal. Y recomienda a los fiscales que, atendiendo a las especiales características de estas sociedades, extremen la prudencia en su imputación, “en evitación de una inconstitucional situación de bis in ídem”.

El documento concluye con las pautas para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión, entre las que destaca el compromiso corporativo para disuadir conductas criminales, las certificaciones por empresas de evaluación, el beneficio de la sociedad como gradiente de la responsabilidad corporativa, la iniciativa de la corporación en el descubrimiento de los delitos, y la imposición de medidas disciplinarias internas a los autores de delitos.

Y culmina su recomendación subrayando que la cláusula de exención de la responsabilidad de la persona jurídica que incorpora el apartado 2 del art. 31 bis de la Ley Orgánica 1/2015, “constituye una causa de exclusión de la punibilidad, a modo de excusa absolutoria, cuya carga probatoria incumbe a la persona jurídica, que deberá acreditar que los modelos de organización y gestión cumplían las condiciones y requisitos legales”.

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