Divorcios contenciosos que acaban en la vía penal: Una batalla judicial agotadora donde ambas partes pierden

• En los últimos años se observa una clara tendencia al incremento de procedimientos que derivan o se cruzan con la vía penal en el contexto de las rupturas matrimoniales y divorcios contenciosos en España.

Aunque la disolución del matrimonio se tramita estrictamente por la vía civil (Juzgados de Familia o Primera Instancia), el enrarecimiento del conflicto y las tensiones patrimoniales o respecto a los hijos provocan que mucho expedientes acaben abriendo causas penales paralelas o derivadas. En el blog del directorio de  Abooga, portal de AEAFA se insiste en esta situación y en los delitos que surgen cuando este divorcio contencioso se complica

En determinados supuestos puede operar la prejudicialidad penal, ralentizando o bloqueando las decisiones definitivas sobre regulación del divorcio, repartos de bienes o custodias mientras se resuelve la causa penal.

 El Código Civil impone limitaciones explicitas a la concesión de custodia compartida si uno de los progenitores está incurso en un proceso penal por atentados contra la vida, integridad física, libertad, o la indemnidad sexual del otro cónyuge o los hijos. Una consulta a distintas expertas en derecho de familia advierte de que hay mucho perder en este tipo de asuntos si acaban en la vía penal , además del desgaste innecesario.

Hay que rebajar la tensión

	Julia Clavero indica que sobre el cambio de cerradura en la vivienda familia “que esta acción constituye un delito de coacciones”.

Julia Clavero, socia de ABA Abogadas, desde que se incorporó a la firma ha combinado el derecho de familia con el penal. Ahora como socia de la firma lídera un equipo de cinco letradas donde se gestionan asuntos de familia que acaban en un procedimiento penal. “se pretende  «hacer justicia por su propia mano» o intentar perjudicar a la otra parte sin medir las consecuencias. Actos aparentemente cotidianos o desesperados pueden acarrear graves penas o arruinar por completo las posibilidades en el proceso de familia, como es cambiar la cerradura del domicilio en común o realizar grabaciones sin consentimiento”.

Entre las infracciones más habituales cometidas durante la crisis de pareja o tras el cese de la convivencia, la especialista señala “ilícitos patrimoniales: La retirada injustificada de fondos comunes o la ocultación de patrimonio una vez iniciados los trámites o negociaciones del divorcio pueden constituir delitos de carácter económico.

Sobre el cambio de cerradura en la vivienda familiar: Clavero recuerda “que esta acción constituye un delito de coacciones. Además de la sanción penal, la legislación vigente (como el artículo 92.7 del Código Civil) invalida o impide de forma automática la concesión de la custodia compartida a quien incurra en este tipo de conductas framing de violencia doméstica o sobre la mujer”.

En cuanto al acoso e invasión de la privacidad (stalking): esta letrada destaca que “el envío masivo e incesante de correos electrónicos o mensajes bajo el pretexto de consultar temas sobre los hijos puede ser calificado como delito de acoso. Asimismo, la grabación no consentida de conversaciones ajenas o la interceptación de documentos privados para usarlos como prueba puede incurrir en un delito de descubrimiento y revelación de secretos”.

Clavero considera que  “uno de los puntos más críticos señalados durante la entrevista gira en torno a la gestión de los hijos en común. La letrada enfatiza que el delito de sustracción de menores (artículo 225 bis del Código Penal) es recurrente debido al desconocimiento de los progenitores”.

«Muchos actúan pensando que los hijos son de su propiedad y no son conscientes de que un cambio de domicilio no consentido o unilateral puede implicar penas de prisión de dos a cuatro años, así como la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad», advierte esta abogada

Para evitar que los procesos terminen en los juzgados de lo penal o en los tribunales de violencia sobre la infancia y la adolescencia, Julia Clavero subraya la necesidad de contar con un asesoramiento legal especializado e integral.  En su opinión, “la labor del abogado de familia, explica, debe ser preventiva y pedagógica: filtrar las comunicaciones guiadas por el enojo o la rabia y reorientar el diálogo hacia los aspectos meramente logísticos. ”.

No todo vale en un divorcio contencioso

	Julia Camón resalta que “Una misma conducta puede tener consecuencias penales distintas según cuándo se produjo. La fecha importa tanto como la operación”.

Por su parte, Julia Camón Abogada especializada en Derecho de Familia y Derecho Penal de Familia. Socia de Carmen Varela Abogados de Familia indica que en las separaciones más conflictivas pueden aparecer amenazas, coacciones, lesiones y violencia física o psicológica. A veces el control persiste mediante llamadas insistentes, vigilancia o mensajes enviados con el pretexto de hablar de los hijos. “Esas conductas pueden encajar, según las circunstancias, en delitos de acoso o contra la libertad. No es lo mismo una discusión desagradable que una amenaza, un hostigamiento persistente o un episodio de violencia”

“La intimidad es otro terreno delicado. Conocer la contraseña del correo de la expareja no autoriza por sí solo a leer sus conversaciones ni a instalar herramientas de seguimiento. Ese acceso puede constituir un delito de descubrimiento y revelación de secretos. Y hay una paradoja: quien busca pruebas para utilizarlas en el divorcio puede acabar investigado penalmente por la forma de obtenerlas”, indica

Esta experta considera que los conflictos económicos plantean dificultades propias. La retirada de fondos, la transferencia de activos a familiares o una insolvencia provocada pueden suscitar sospechas de apropiación indebida o frustración de la ejecución. “Pero una operación cuestionable no es necesariamente delictiva; hay que estudiar la titularidad de los bienes, el régimen económico matrimonial y la finalidad de cada movimiento”.

Aquí aparece una norma poco conocida: la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal. En determinados delitos patrimoniales cometidos entre cónyuges, la ley excluye la responsabilidad penal, aunque subsista la civil, siempre que no concurran violencia, intimidación o abuso de vulnerabilidad en los términos legalmente previstos. “Esa exención, sin embargo, no opera si al cometerse los hechos los cónyuges ya estaban separados legalmente o de hecho, o se encontraban en un procedimiento judicial de separación, divorcio o nulidad. Una misma conducta puede tener consecuencias penales distintas según cuándo se produjo. La fecha importa tanto como la operación”, indica

Nuestra entrevistada indica que cuando hay hijos, son frecuentes el impago de pensiones y los incumplimientos de las medidas de guarda y estancias. El artículo 227 castiga, cuando concurren los restantes requisitos, el impago voluntario de dos mensualidades consecutivas o cuatro no consecutivas de una prestación fijada judicialmente o en convenio judicialmente aprobado. No es lo mismo negarse a pagar que no poder hacerlo. Tampoco cualquier retraso en entregar a un menor es desobediencia: la vía habitual es la ejecución civil.

En su opinión, “especial gravedad reviste la sustracción de menores, que puede consistir en un traslado injustificado de su residencia habitual sin el consentimiento exigible o una retención que incumple gravemente una resolución. Si el conflicto es internacional, deben coordinarse la respuesta penal y los mecanismos civiles de restitución”.

Sobre cómo debe actuar el abogado especializado, Camon recuerda que  menudo el cliente llega convencido de que su expareja ha cometido un delito y espera que presentemos una denuncia cuanto antes. 2Nuestro trabajo empieza antes: escuchar, ordenar los hechos y las fechas, contrastar documentos y comprobar cómo se han obtenido las pruebas. Si hay indicios de violencia o riesgo para los hijos, hay que solicitar protección inmediata, también en la jurisdicción civil cuando proceda”.

“Pero antes de denunciar hay que anticipar cómo repercutirá cada actuación penal en el proceso de familia, tanto en las medidas sobre los hijos como, si concurren los requisitos legales, en la propia competencia judicial. Una estrategia penal puede ser jurídicamente acertada y, sin embargo, estar mal planteada si no se han valorado sus consecuencias sobre el procedimiento de familia” indica

A juicio de esta jurista “nuestra responsabilidad es recomendar lo que jurídicamente corresponde, aunque no siempre sea lo que el cliente quiere oír. El Derecho Penal no debe convertirse en un arma dentro  del divorcio, pero tampoco puede quedarse al margen cuando existen conductas delictivas que exigen una respuesta”.

Cuando el divorcio acaba en el juzgado de lo penal

	Lola Calderón constata que “ Igual de delicadas son las insolvencias simuladas a través de sociedades o la ocultación de bienes en la ejecución. Probarlas exige una investigación patrimonial costosa, y mientras tanto los hijos dejan de cobrar”

Lola Calderón, abogada y presidenta del Sección de Violencia de Género del ICAM confiesa que muchos clientes llegan al despacho convencidos de que, mientras dure el divorcio, todo vale para “protegerse”: vaciar la cuenta común antes de que lo haga el otro, cambiar la cerradura, grabar a escondidas o revisar el correo de la expareja.

“Mi primera tarea suele ser explicarles que esa protección puede convertirlos en acusados. Y conviene que lo sepan pronto, porque la excusa absolutoria que impide perseguir los delitos patrimoniales entre cónyuges deja de aplicarse en cuanto hay separación de hecho o se inicia el procedimiento”, resalta

Desde su punto de vista, el abogado de familia debe anticiparse. “No puede desentenderse de lo penal: tiene que conocer los delitos que rodean la ruptura o trabajar con quien los domine, porque lo que se decide en un juzgado acaba condicionando al otro. Una conformidad firmada deprisa en un juicio rápido o una orden de protección pesan después en la custodia y en el régimen de visitas”.

“También hay que saber decir que no. A la pruebas obtenidas de forma ilícita, por ejemplo, que además de ser delito suele acabar anulada. A la denuncia instrumental para ganar posiciones en la custodia, que termina perjudicando a quien la presenta y, sobre todo, a los hijos. Ese freno nunca puede confundirse con restar credibilidad a quien sufre violencia real: ahí la obligación es actuar rápido y proteger. “Al mismo tiempo hay que buscar el acuerdo. Soy mediadora y defiendo la mediación voluntaria, pero no como trámite obligatorio en procesos con menores: cuando hay violencia, sentar a las partes a negociar no es prudente”.

Sobre las cuestiones penales más difíciles de cuestionar, Calderón habla de “las que cruzan violencia de género y conflicto familiar. Conviven dos jurisdicciones con ritmos distintos y un menor en medio, y una orden de alejamiento obliga a pensar cómo se hacen las entregas o cómo se comunica algo tan cotidiano como una fiebre, para que no acabe en un quebrantamiento.”

“Igual de delicadas son las insolvencias simuladas a través de sociedades o la ocultación de bienes en la ejecución. Probarlas exige una investigación patrimonial costosa, y mientras tanto los hijos dejan de cobrar. Y cada vez veo más casos de intromisión en la intimidad: cámaras ocultas, aplicaciones espía, localizadores en el coche. Quien lo hace casi nunca es consciente de que está cometiendo un delito de descubrimiento de secretos.”, comenta

En cuanto a los delitos relacionados más recurrentes con los hijos, esta jurista subraya, con diferencia “el puede compensar por su cuenta lo que cree que se le debe, y la deuda sigue creciendo hasta el día del juicio. Le sigue  el incumplimiento del régimen de visitas, que en la mayoría de los casos debe resolverse en la ejecución civil; la vía penal se reserva para la desobediencia grave y reiterada tras un requerimiento expreso. Menos frecuente, pero de enorme gravedad, es la sustracción de menores, especialmente cuando hay un traslado al extranjero.

Lola Calderón subraya que “hay una conducta que me preocupa porque suele pasar desapercibida: el progenitor que, con la excusa de interesarse por sus hijos, bombardea al otro con decenas de mensajes de reproche. Eso no es ejercer la patria potestad; puede ser un delito de acoso”.

Como conclusión esta jurista advierte que “detrás de cada procedimiento hay una familia que no ha sabido cerrar su historia. Defendemos a nuestro cliente, pero sin olvidar que esos niños seguirán teniendo padre y madre cuando el expediente se archive”.