David Fechenbach Marcos
Abogado penalista y Socio Director de Fechenbach Abogados. Profesor Asociado de Derecho Procesal Penal en la Universidad de Alcalá. Su práctica se centra en la defensa penal de alta complejidad, la extradición pasiva y la Orden Europea de Detención y Entrega ante la Audiencia Nacional. Ficha profesional · Guías penales
Por qué la comparecencia del artículo 505 LECrim se ha convertido en un examen de arraigo que el investigado no puede aprobar
La Ley de Enjuiciamiento Criminal no obliga a nadie a demostrar que no va a fugarse. Ordena que la prisión provisional solo se adopte cuando sea objetivamente necesaria y que, si ninguna acusación la pide, el detenido salga en libertad. Sin embargo, cualquiera que haya defendido en una comparecencia del artículo 505 sabe que a ella se llega con el contrato de trabajo, el empadronamiento y el libro de familia bajo el brazo.
Curiosamente, en contra de cualquier principio del proceso penal español, la carga del riesgo de fuga se ha invertido en la práctica, y se ha invertido de un modo que, a veces, la hace imposible de levantar.
La ley no presume la fuga, salvo en un caso
El punto de partida normativo es inequívoco. El artículo 502.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que la prisión provisional "sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria" y cuando no existan otras medidas menos gravosas con las que alcanzar los mismos fines. El artículo 505 la configura como una medida rogada. Son el Ministerio Fiscal o las acusaciones quienes pueden interesarla, y si ninguna parte la insta el juez acordará "necesariamente" la inmediata puesta en libertad del detenido.
El Tribunal Constitucional ha construido sobre esa base una doctrina constante de favor libertatis, en la que la libertad del investigado es la regla y su pérdida la excepción que hay que justificar (SSTC 34/1987, de 12 de marzo, y 95/2007, de 7 de mayo).
Estrasburgo lo dice con más crudeza. En Ilijkov c. Bulgaria, de 26 de julio de 2001, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que, aun cuando la ley establezca presunciones sobre los motivos de la prisión, los hechos concretos que justifican apartarse de la regla de la libertad deben quedar demostrados de manera convincente, que establecerlos corresponde a las autoridades y que trasladar esa carga al detenido equivale a "dar la vuelta a la regla del artículo 5 del Convenio" (§§ 84 y 85, traducción propia). Quince años después, la Gran Sala lo resumió en una línea en Buzadji c. Moldavia, de 5 de julio de 2016. "La presunción opera siempre a favor de la libertad" (§ 89, traducción propia). Y la Recomendación (UE) 2023/681 de la Comisión, de 8 de diciembre de 2022, pide a los Estados en su apartado 15 que adopten esa presunción y que exijan a las autoridades asumir la carga de probar la necesidad de la prisión provisional.
Hay un solo lugar en que nuestra ley presume. El segundo párrafo del artículo 503.1.3º a) establece que "procederá" la prisión por riesgo de fuga cuando consten al menos dos requisitorias en los dos años anteriores. Es una presunción legal, aunque defendible, porque descansa en un hecho pasado del propio investigado y no en una conjetura sobre su conducta futura. Fuera de ese supuesto, la ley no presume nada.
No es una discusión académica. A 31 de diciembre de 2024 había en los centros dependientes de la Administración General del Estado ocho mil cuatrocientos veintiséis internos preventivos, uno de cada seis presos, según la propia Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, y la Comisión cifraba en casi seis meses la duración media de la prisión provisional en España en 2020.
Cómo se invierte una carga sin tocar una coma de la ley
La inversión no está en la norma. Está en el modo en que se administra la doctrina que la interpreta.
El Tribunal Constitucional admite que, en el momento inicial, el auto de prisión se funde únicamente en la naturaleza del delito y en la gravedad de la pena, con la advertencia de que el transcurso del tiempo obliga después a ponderar "inexcusablemente" los datos personales y los del caso concreto (STC 128/1995, de 26 de julio, reiterada, entre otras, por la STC 140/2012, de 2 de julio).
Nada que objetar a la concesión en sí. El problema es lo que ocurre con ella en la sala. Si la gravedad basta, la acusación cumple su parte leyendo la calificación, y solo lo que aporte la defensa puede mover al juez en sentido contrario. El riesgo de fuga deja de ser un hecho que se prueba y pasa a ser un punto de partida que se refuta. Es una presunción de hecho, y lo que Ilijkov exige es precisamente que ninguna presunción dispense de demostrar, en el caso concreto, los hechos que justifican la privación de libertad.
A ello se suma una fórmula que circula como si fuera doctrina, la de que a mayor gravedad del delito y de la pena pedida, mayor arraigo deberá justificar el investigado.
No es lo que dice la STC 128/1995. Su fundamento jurídico cuarto enumera los factores que el órgano judicial debe ponderar (la gravedad del delito y de la pena, el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos) y encomienda esa ponderación al juez. En ningún momento atribuye al investigado la carga de acreditarlos. El deslizamiento del verbo ponderar al verbo justificar es pequeño en la frase y enorme en sus consecuencias.
Lo que Alemania escribe en su ley y España deja a la práctica
La comparación con la Strafprozessordnung alemana es útil precisamente porque Alemania no es un paraíso garantista. Lo que interesa es dónde coloca cada sistema la gravedad.
El § 112.2 StPO solo admite la prisión por riesgo de fuga cuando este se aprecia "auf Grund bestimmter Tatsachen", esto es, sobre la base de hechos determinados, y a la vista de las circunstancias del caso concreto. Que el riesgo descanse en hechos, y no en la calificación, está escrito en la norma. Y el § 116.1 no faculta, sino que ordena al juez suspender la ejecución de la prisión acordada solo por riesgo de fuga si medidas menos gravosas bastan.
Lo más revelador es el § 112.3. Para un catálogo cerrado de delitos gravísimos (asesinato, homicidio, genocidio o terrorismo, entre otros), la ley alemana permite la prisión aunque no concurra ninguno de los motivos del apartado segundo. Es la presunción basada en la gravedad, y Alemania la tiene escrita. Pero la tiene limitada a una lista tasada, y el Tribunal Constitucional Federal la sometió muy pronto a una interpretación restrictiva que sigue exigiendo circunstancias del caso que permitan temer por el curso del proceso (BVerfGE 19, 342, de 15 de diciembre de 1965).
España ha recorrido el camino inverso (Spain is different). Nuestra ley no contiene esa presunción, y la doctrina que admite la gravedad como motivación suficiente en el primer momento opera para cualquier delito que supere el umbral del artículo 503.1.1º. Alemania tiene en su ley, acotado y corregido, lo que España tiene en su práctica sin acotar.
El arraigo que deja de contar justo cuando se necesita
Si la carga se hubiera limitado a invertirse, la defensa podría al menos intentar levantarla. Lo inquietante es que el arraigo, lo único que se le pide aportar, pierde valor precisamente en los casos en que se le exige.
El ATS 20087/2026, de 19 de enero, confirmó en vía de recurso una prisión provisional acordada ante la inminencia del juicio oral en una causa de única instancia. Es un auto extensamente motivado, que se apoya también en indicios de financiación en el extranjero, y no sostengo que la decisión fuera insostenible.
Lo que interesa es su lógica, porque es exportable. Frente al arraigo laboral alegado, el auto responde que "queda desaparecido" ante la gravedad de la acusación y la cercanía del juicio. Frente al familiar, que "la inminencia de una eventual condena desvanece la fuerza del arraigo". Y frente al cumplimiento puntual de todas las medidas cautelares previas, que eso "no es más que el natural resultado del preceptivo carácter de aquellas".
La STC 50/2019, de 9 de abril, del Pleno, había cerrado antes otra puerta, al declarar que no puede admitirse mecánicamente que la comparecencia voluntaria en sede judicial demuestre la ausencia del peligro de huida.
Cada una de esas afirmaciones es razonable, aisladamente. Juntas, sin embargo, dibujan un sistema en el que el investigado debe acreditar arraigo, el arraigo cede ante la gravedad, el buen comportamiento procesal se descuenta como mera obligación y la comparecencia voluntaria no prueba nada.
¿Qué le queda por aportar? Si nada de lo que la ley manda ponderar a favor del investigado puede inclinar la balanza cuando la acusación es grave, la ponderación conjunta del artículo 503.1.3º a) se reduce a un único factor, y la carga es, sencillamente, imposible de levantar. Es jugar a cara gano yo, cruz pierdes tú.
Escribiría este apartado palabra por palabra respecto de cualquier otra causa y cualquier otra persona. Lo que preocupa es ese razonamiento trasladado a un juzgado de guardia un domingo por la tarde.
El extranjero, arraigo negativo por defecto
Todo lo anterior se agrava cuando el investigado no es español. En los juzgados de guardia de cualquier punto en España y en la extradición pasiva y la orden europea de detención ante la Audiencia Nacional, la nacionalidad extranjera y la falta de domicilio estable funcionan con frecuencia como indicio autónomo de fuga. Las cifras oficiales apuntan en la misma dirección. En 2024, según los valores medios de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, casi tres de cada diez internos extranjeros eran preventivos, frente a algo más de uno de cada diez españoles. Un dato agregado no demuestra la causa, pues influyen el tipo de delito y otras variables, pero es difícil leerlo sin pensar en el arraigo que se exige y en quién puede acreditarlo.
La Recomendación 2023/681 responde a esa práctica de forma expresa. Su apartado 20 establece que no ser nacional, o no tener otros vínculos con el Estado, no basta por sí solo para concluir que existe riesgo de fuga, y su apartado 22 exige que la resolución explique por qué las alternativas a la prisión no son adecuadas. El Tribunal Constitucional deriva lo mismo del artículo 502.2 (STC 29/2019, de 28 de febrero, del Pleno). Un auto que no explica por qué la retirada del pasaporte, las comparecencias periódicas o la fianza son insuficientes no ha descartado las alternativas. No las ha mirado.
Mirarlas, sin embargo, no siempre basta. El pasado agosto, en un juzgado de las islas, se acordó la prisión provisional sin fianza de un turista extranjero investigado en una causa penal. El auto es cuidadoso (como pocos he visto). Advierte expresamente que el riesgo de fuga no se apoya en la nacionalidad ni en la ausencia de arraigo, sino en una conducta concreta que considera acreditada, y examina una por una las alternativas. Grata sorpresa cuando lo leí, dado que no es habitual.
Pero fue en ese examen donde reaparece el mecanismo. La fianza se descarta porque el investigado carece de allegados en España y "no existe quien pueda prestarla en plazo útil". La retirada del pasaporte, porque sin visado vigente lo situaría "en una situación de irregularidad y desamparo que agravaría el incentivo a sustraerse". Y los datos de contacto que aportó voluntariamente se ponderan, pero se consideran "de escasa entidad". Ninguna de esas tres razones habla de lo que hizo. Todas hablan de lo que no tiene por no ser de aquí.
Un mes después, tras un recurso de reforma al que se adhirió el Ministerio Fiscal, el mismo órgano sustituyó la prisión por una fianza de quince mil euros, la misma cifra que la Fiscalía había propuesto al inicio de la comparecencia. La fianza se prestó. La alternativa que se había declarado imposible resultó posible, y comprobarlo costó un mes de prisión.
La objeción seria, y por qué no basta
Sería deshonesto no plantearla. Se dirá que el Tribunal Constitucional ha avalado que la gravedad baste en el momento inicial, que las fugas existen, que la Recomendación de la Comisión no es vinculante y que la prisión provisional no lesiona la presunción de inocencia, pues no existe todavía declaración de culpabilidad (STC 46/2022, de 24 de marzo, del Pleno).
Todo ello es cierto, y nada de ello desactiva la tesis que persigo en este artículo. Que la gravedad sea relevante no la hace suficiente. Que existan fugas justifica la prisión de quien, en concreto, presenta ese riesgo, no la exigencia general de que todo investigado por delito grave demuestre que no lo presenta. La Recomendación no obliga, pero consolida lo que Estrasburgo ya exige, y esa jurisprudencia sí es criterio de interpretación del artículo 17 CE por la vía del artículo 10.2. Y el argumento no necesita el artículo 24.2, porque descansa en el artículo 17 CE y en el artículo 5 del Convenio.
Invertir la inversión en la comparecencia
La primera consecuencia práctica, para los que somos abogados penalistas, es no aceptar el marco aplicado. El arraigo se aporta, porque renunciar a él sería temerario, pero se aporta haciendo constar en el acta que se hace sin asumir carga alguna y que corresponde a la acusación concretar el riesgo que invoca, con los hechos en que lo funda y la prueba que ofrece al amparo del artículo 505.3.
La segunda es pedir, antes del turno de alegaciones, el acceso a los elementos esenciales de las actuaciones, que no opera de oficio y requiere rogación (STC 152/2023, de 20 de noviembre). La STC 15/2026, de 23 de febrero, otorgó el amparo precisamente porque se negó al investigado, con una invocación genérica del secreto, la conversación intervenida que constituía el indicio principal en su contra.
La tercera es exigir que el auto motive, una por una, las razones por las que descarta cada medida alternativa, y recurrirlo si no lo hace (art. 507.1 LECrim).
La cuarta es contar el tiempo. Si la prisión se acordó con una motivación apoyada solo en la gravedad, la propia doctrina constitucional obliga a una ponderación individualizada a medida que pasan los meses. Los autos de prisión son reformables durante todo el curso de la causa (art. 539 LECrim), y la petición de libertad puede reiterarse aunque no concurran hechos nuevos (STC 66/2008, de 29 de mayo). El legislador alemán fijó en seis meses el momento a partir del cual la prisión sin sentencia solo puede mantenerse por la especial dificultad o amplitud de la investigación u otro motivo importante, y lo sometió al control del Oberlandesgericht (§§ 121 y 122 StPO).
Seis meses es, casi exactamente, la duración media que la Comisión atribuía a la prisión provisional española.
Lo que la acusación tiene que conseguir
La presunción a favor de la libertad no es una cortesía del sistema hacia el investigado. Es el reparto de la carga que la Constitución y el Convenio ya han hecho, y que ningún auto puede rehacer en silencio. La libertad no es lo que el investigado tiene que ganarse en la comparecencia. Es lo que la acusación tiene que conseguir quitarle.
