David Fechenbach Marcos Abogado penalista y Socio Director de Fechenbach Abogados . Profesor Asociado de Derecho Procesal Penal en la Universidad de Alcalá.
Nuestro proceso penal tiene un régimen legal exigente para el acceso a dispositivos de almacenamiento masivo, y ha conseguido que su incumplimiento no produzca consecuencia procesal alguna. El auto del juez José Luis Calama de 24 de julio le ha añadido un escalón que conviene mirar de frente, porque antes incluso de discutir si la infracción de la norma produce algún efecto hay que atravesar un filtro de preclusión que se agota en veinte días y que empieza a correr desde un momento que la defensa no elige.
El problema español no es de déficit normativo, es de irrelevancia práctica de la norma existente, y esa irrelevancia se construye con materiales jurisprudenciales de gran impacto y también con la aritmética elemental de un calendario.
La cronología, que en este asunto lo explica casi todo
Conviene distinguir los planos. Como manifestación de parte, y solo como eso, consta que el investigado ha denunciado que se incorporaron a los anexos dos años íntegros de su agenda, con centenares de actividades y de personas afectadas, junto a las conversaciones con su secretaria, con datos de salud y asuntos familiares. No es un hecho acreditado y no lo trato como tal.
Como hechos acreditados consta la secuencia siguiente, que merece leerse seguida. El instructor asumió la competencia en marzo de 2026 y las actuaciones permanecieron secretas desde entonces. El 18 de mayo firma un extenso auto que acuerda cuatro entradas y registros, cita al investigado y ordena asegurar los dispositivos de su secretaria, autorizando incluso un registro corporal externo. El 19 de mayo se levanta parcialmente el secreto, se hace público ese auto y se ejecutan los registros ese mismo día.
El 25 de mayo se entrega a las partes el sumario, ocho tomos y unas cuatro mil páginas. El 25 de junio la defensa promueve un incidente de nulidad pidiendo la exclusión de doce resoluciones. Y el 24 de julio el instructor lo inadmite sin entrar en el fondo, por extemporáneo, situando el dies a quo en la entrega del 25 de mayo y computando los veinte días hábiles del art. 241 LOPJ hasta el 22 de junio. Contra esa inadmisión no cabe recurso, por disposición del propio art. 241.1 LOPJ. La defensa alegó ese mismo día que el instructor erró al fijar ese momento.
He rehecho el cómputo y es impecable. No hay pelea posible en la aritmética. La hay, y toda, en el punto de partida.
El presupuesto habilitante convertido en trámite
El art. 588 sexies a.2 LECrim es de una claridad que no admite lecturas amables. La simple incautación de un dispositivo durante un registro domiciliario no legitima el acceso a su contenido, y el art. 588 sexies b LECrim extiende esa exigencia a los aprehendidos fuera de él. El art. 588 sexies c.1 LECrim impone además que la resolución que autorice el acceso fije los términos y el alcance del registro. La ley no dice que el juez podrá fijarlos si lo estima oportuno, dice que los fijará. De la propia diligencia de entrada y registro y de su capacidad para destruir o salvar una defensa me he ocupado ya en estas páginas.
Esa exigencia no es formalismo. La STS 489/2018, de 23 de octubre, explicó que contemplar de forma disgregada las realidades albergadas en un mismo dispositivo resultaría ineficaz, y que por ello el legislador optó por un tratamiento unitario de unos datos reveladores del perfil personal del investigado, configurando el derecho a la protección del propio entorno virtual. Un volcado no es la aprehensión de una pieza de convicción. Es una injerencia que alcanza simultáneamente al art. 18.1, al 18.3 y al 18.4 CE.
A ello se suman los principios rectores del art. 588 bis a LECrim. La STS 405/2022, de 25 de abril, exige plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, y la STS 77/2019, de 12 de febrero, que su concurrencia se justifique en la propia resolución habilitante. La especialidad tiene además una vertiente excluyente que impide las investigaciones prospectivas propias de una inquisitio generalis, y la STS 796/2021, de 21 de octubre, recuerda que la autorización concedida para averiguar un hecho no habilita para investigar acciones distintas.
El domicilio y el dispositivo, dos varas de medir
Hay aquí un contraste que merece detenerse, y lo planteo como pregunta y no como reproche, porque no he leído el auto de 18 de mayo y solo dispongo de lo publicado.
El instructor denegó el registro del domicilio particular pese a que la unidad actuante lo solicitaba, con un razonamiento que conviene retener, pues sostuvo que un registro no puede convertirse en una actuación meramente exploratoria o prospectiva. Ponderó el beneficio incierto frente al sacrificio del derecho fundamental y concluyó que la desproporción era clara. Es un control ejemplar y así hay que decirlo.
La pregunta se formula sola. Si el estándar es que una diligencia no puede ser exploratoria ni prospectiva, y si la STS 489/2018 reconoce que los dispositivos revelan el perfil personal completo de su titular, ¿por qué el escrutinio que se aplica con rigor al espacio físico se aplica con laxitud sistemática al espacio virtual? Un domicilio contiene lo que uno guarda. Un teléfono contiene lo que uno es. El primero recibió una ponderación individualizada y motivada. Sobre el segundo, según sostiene la defensa, se volcaron dos años de agenda.
Esa asimetría tiene un nombre técnico. La delimitación del alcance ha dejado de operar como presupuesto y ha pasado a operar como resultado. Se autoriza un acceso que equivale al acceso íntegro, se vuelca todo, y el ámbito que el principio de idoneidad debía definir de antemano (art. 588 bis a.3 LECrim) acaba determinándose en función de lo que el investigador encuentre. Primero se accede y luego se decide para qué.
El círculo lo cierra la categoría del hallazgo casual. El art. 588 bis i LECrim remite al art. 579 bis, y la doctrina admite tales hallazgos pero exige renovada autorización para investigar un hecho nuevo. Esa doctrina se construyó pensando en la intervención de las comunicaciones, donde el hallazgo es genuinamente casual porque la medida opera sobre un flujo que el instructor no controla. En un volcado íntegro no hay nada casual. El acceso es exhaustivo por definición y el hallazgo es exactamente el resultado que la diligencia estaba diseñada para producir. Trasladar sin adaptación una categoría pensada para lo fortuito a un instrumento cuya naturaleza es la exhaustividad convierte la excepción en regla y vacía por vía interpretativa el principio de especialidad. Es una línea de impugnación seria y poco transitada, que conviene no confundir con el frente distinto de la cadena de custodia de la evidencia digital.
El tercer filtro, que es el que de verdad decide
Diré primero lo incómodo, porque de lo contrario nada de lo demás vale. El auto de inadmisión es técnicamente defendible, y el instructor disponía de un motivo más contundente que apenas ha necesitado desplegar. El art. 241 LOPJ configura el incidente como remedio excepcional, condicionado a que la vulneración no haya podido denunciarse antes de la resolución que pone fin al proceso y a que esta no sea susceptible de recurso.
Doce autos notificados y recurribles, dictados en plena instrucción, no cumplen ese presupuesto. Y no cabe sostener que el recurso ordinario estuviera cerrado, porque al levantarse el secreto el 19 de mayo la reforma quedó disponible. El reproche del instructor no es una fórmula de estilo. Es una objeción seria.
Pero de ahí no se sigue lo que parece seguirse. Se sigue el problema, y el problema es de diseño.
Repárese en la ventana real. El auto se firma bajo secreto el 18 de mayo, el secreto se levanta el 19, ese mismo día se ejecutan los registros y el 25 se entregan cuatro mil páginas. Sobre ese material, y en el plazo brevísimo que la ley concede a la reforma en instrucción, la defensa debía localizar el defecto de delimitación, medir el perímetro subjetivo de la injerencia y construir la impugnación. Nadie hace eso en ese tiempo. Quien haya litigado con prueba digital lo sabe, y quien no lo haya hecho puede intentarlo con cuatro mil páginas y un cronómetro.
Y hay algo peor, que es lo que convierte la asimetría en estructural. Los dispositivos se intervinieron el 19 de mayo, de modo que su volcado, su análisis pericial y su incorporación a los anexos son necesariamente posteriores. El defecto denunciado, la extensión desmedida de lo efectivamente extraído, no reside en el auto habilitante sino en su ejecución, y solo se hace visible cuando los anexos llegan a la causa. Si se incorporaron después del 25 de mayo, el momento en que la lesión pudo conocerse no coincide con el que el auto toma como referencia. No afirmo que así ocurriera, porque no consta. Señalo que de ello depende que la lesión se examine o no se examine nunca.
Esa es la asimetría. La carga de impugnar nace cuando se conoce la autorización. El conocimiento del daño llega cuando se conoce el resultado. La ley no ha previsto ese hueco.
Queda, eso sí, una puerta que el auto no cierra. El art. 240.2 LOPJ permite declarar la nulidad, de oficio o a instancia de parte y previa audiencia, mientras no haya recaído resolución que ponga fin al proceso, sin plazo de veinte días ni exigencia de firmeza. Mientras la instrucción siga abierta esa vía permanece viva, lo que desmiente que la preclusión del incidente extraordinario agote la cuestión.
Dónde acaba la última palabra
Si la vía ordinaria se agota por preclusión, si el incidente se inadmite sin examen de fondo y si contra esa inadmisión no cabe recurso, el control sobre el perímetro constitucional del volcado termina residenciándose, antes o después, en el Tribunal Constitucional.
Y aquí voy a decir lo que pienso, porque insinuarlo sería una forma más cobarde de decir exactamente lo mismo.
Confío en el Poder Judicial. Confío en jueces que llegaron a su plaza por oposición y que responden de cada resolución ante una instancia superior. Con sus errores y sus lentitudes, ese es el sistema en el que uno litiga sabiendo que la respuesta dependerá, sobre todo, de lo que lleve escrito en el recurso.
El Tribunal Constitucional no pertenece al Poder Judicial. No es opinión mía ni salida de tono, es el diseño de la Constitución, que lo sitúa en su Título IX y no en el VI, el de los jueces. El art. 1 LOTC lo declara independiente de los demás órganos constitucionales y único en su orden. Ninguna instancia interna revisa lo que decide. Y sus doce magistrados no llegan por oposición sino por designación de órganos políticos. Eso es la norma, no la sospecha.
De modo que cuando el examen de una lesión de derechos fundamentales termina exportado a esa sede, no estamos elevando la cuestión a un tribunal superior. La estamos sacando del Poder Judicial. Y la estamos depositando donde el debate político no es un rumor de pasillo sino una realidad que se cuenta a diario con la aritmética de siete a cinco, con una renovación bloqueada desde diciembre de 2025 y con cuatro magistrados que siguen despachando con el mandato caducado.
Escribiría este párrafo palabra por palabra con la mayoría invertida, y ahí está el punto. No hablo de estos magistrados ni de esta mayoría. Hablo de un embudo procesal que empuja las garantías fuera del Poder Judicial y que después nos pide, con muy buenos modales, que no lo digamos en voz alta.
Conclusión
Una norma cuya infracción no produce consecuencia no es una norma, es una recomendación. Y una norma cuya infracción ni siquiera llega a examinarse no es ya ni eso.
Nuestra tarea no es lamentarlo en los pasillos. Es impugnar la delimitación de alcance el mismo día en que se conoce, aunque todavía no se sepa qué se ha volcado y precisamente por eso. Es dejar hecha la protesta antes de tener el daño medido, documentar el perímetro en cuanto lleguen los anexos, invocar el art. 240.2 LOPJ mientras la instrucción siga abierta y acudir al recurso con prueba y no con queja.
Y contar los días. Porque dos años de vida privada en un anexo pueden quedar fuera de todo escrutinio judicial por cuarenta y ocho horas de calendario. La ley existe. Falta que alguien la haga existir, y que lo haga a tiempo.
En Fechenbach Abogados entendemos la defensa penal como un trabajo de precisión procesal, y ese trabajo empieza en la primera resolución habilitante, no en el juicio oral.
