David Fechenbach Marcos | Abogado penalista. Fechenbach Abogados
El absentismo laboral ha vuelto al centro del debate público por la puerta grande. Alberto Núñez Feijóo lo calificó ante el Círculo de Empresarios Vascos, en Bilbao, como «un cáncer que no podemos pagar», cifró en torno a 1,2 millones las personas que no acuden cada día a su puesto de trabajo y sostuvo que todo lo que supere un cuatro o un cinco por ciento de absentismo esconde un elevado porcentaje de fraude. La respuesta fue inmediata y previsible, y el país lleva una semana discutiendo si los trabajadores enferman o simulan.
Nadie, en toda esa discusión, ha formulado la única pregunta que a un penalista le interesa. ¿Dónde está la línea a partir de la cual una baja deja de ser un problema laboral y se convierte en un delito? Esa línea existe, está escrita en el Código Penal, y ni las empresas que se sienten estafadas ni los trabajadores que se sienten señalados saben dónde se encuentra.
I. Absentismo, baja médica y fraude no son lo mismo
El primer error del debate es de vocabulario, y de él se derivan todos los demás. Absentismo, según la Real Academia, es la abstención deliberada de acudir al lugar donde se cumple una obligación. Una baja médica es lo contrario, porque se trata de una ausencia prescrita por un facultativo y, por definición, justificada. Meter ambas realidades en el mismo saco estadístico, como hacen los informes de absentismo en sentido amplio que circulan estos días, en los que la incapacidad temporal representa la mayor parte del cómputo, resulta lícito como métrica empresarial de horas no trabajadas, pero jurídicamente inservible. Y el fraude es una tercera cosa distinta de las dos anteriores, pues consiste en la simulación consciente de una enfermedad que no existe o en la prolongación deliberada de una que ya sanó.
La confusión no es inocua, porque tiene una consecuencia jurídica que conviene recordar a quien crea que el absentismo, sin más, se combate despidiendo. El despido objetivo por absentismo ya no existe. El artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que permitía extinguir el contrato por faltas de asistencia incluso justificadas cuando superaban ciertos umbrales, fue derogado por el Real Decreto-ley 4/2020, en respuesta a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que veía en él un riesgo de discriminación por discapacidad. Hoy no existe causa objetiva alguna que permita despedir por acumular bajas justificadas, por prolongadas o reiteradas que sean. Varias patronales han pedido ya expresamente su recuperación, y mientras eso no ocurra quien despida por ese motivo perderá el pleito.
De ahí no se sigue, sin embargo, la conclusión contraria, que es donde el debate público se detiene por comodidad. Que el absentismo no sea despedible no significa que el fraude sea impune. Significa que el fraude no se combate en el Estatuto de los Trabajadores, sino en el Código Penal, y ahí las cosas son bastante más serias de lo que ninguna de las dos trincheras ha explicado.
II. El artículo que casi nadie invoca
El precepto es el artículo 307 ter del Código Penal, que tipifica el fraude de prestaciones de la Seguridad Social. Castiga a quien obtiene el disfrute de una prestación del sistema, o su prolongación indebida, mediante el error provocado por la simulación o la tergiversación de hechos, o bien por la ocultación consciente de aquellos que tenía el deber de comunicar. Conviene leerlo despacio, porque cada una de esas modalidades describe un escenario reconocible, ya se trate de simular una enfermedad inexistente, de prolongar una baja ya curada o de ocultar la recuperación y la actividad incompatible que debía declararse. El subsidio de incapacidad temporal es, sin discusión, una prestación del sistema, de modo que el encaje resulta directo.
Lo que sorprende de este tipo penal es su severidad. La pena es de seis meses a tres años de prisión y, a diferencia del resto de delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, no exige cuantía mínima defraudada, pues resulta punible desde el primer euro. Se consuma cuando se percibe efectivamente la prestación indebida, según declaró el Tribunal Supremo en su Sentencia 150/2020, de 18 de mayo. Existe una modalidad atenuada de multa cuando los hechos no revisten especial gravedad, y el propio Tribunal Supremo llegó a aplicarla a una obtención de 1.278 euros lograda mediante un contrato de trabajo simulado, en la Sentencia 524/2019, de 30 de octubre. Que la cifra sea modesta no expulsa la conducta del ámbito penal, sino que únicamente modula la pena.
Hay además un detalle que multiplica el alcance del tipo, y es que el artículo 307 ter castiga también a quien facilite a otros la obtención de la prestación. Esa fórmula alcanza al facultativo que expide partes de complacencia y a quien orquesta la trama, no solo al trabajador que cobra.
III. Dos víctimas y dos delitos
Aquí el análisis se vuelve verdaderamente incisivo, y aquí debería mirar cualquier empresario que crea que su única herramienta es la carta de despido. El artículo 307 ter opera como ley especial frente a la estafa de los artículos 248 y siguientes y la desplaza, por el principio de especialidad del artículo 8.1 del Código Penal, cuando el perjudicado es la Seguridad Social. Hasta ahí, lo ortodoxo.
Lo que suele pasarse por alto es que durante una incapacidad temporal no hay una víctima, sino dos. La Seguridad Social financia el grueso de la prestación, es cierto. Pero el empresario soporta los días cuarto a decimoquinto con cargo a su propio bolsillo, y en un número enorme de convenios asume además un complemento que eleva la prestación hasta el cien por cien del salario. Ese quebranto patrimonial de la empresa no es una prestación de la Seguridad Social, de manera que no lo absorbe el artículo 307 ter y reclama su propio encaje en el delito de estafa. La conclusión es tan poco explorada como potente, ya que frente a una baja fraudulenta cabe articular en concurso el fraude de prestaciones respecto de la Tesorería y la estafa respecto del patrimonio de la empresa. El daño empresarial tiene nombre penal propio y no tiene por qué diluirse.
La objeción de la defensa se anticipa sola. Dirá que el engaño a la empresa no es bastante, porque esta dispone de mecanismos de control, como la mutua o los reconocimientos médicos del artículo 20.4 del Estatuto, y que por autotutela debió detectar la simulación. Es un argumento serio, pero la jurisprudencia lo ha estrechado con firmeza. La Sala Segunda rechaza desplazar sobre la víctima diligente la responsabilidad del engaño, de modo que la autotutela solo excluye el tipo ante el engaño burdo, grosero, perceptible por cualquiera, según han declarado, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo 162/2012, de 15 de marzo, 49/2020, de 12 de febrero, y 300/2024, de 9 de abril. Un parte de baja de apariencia regular no es un engaño burdo, y la empresa confía legítimamente en el sistema médico, como confía cualquier ciudadano.
IV. Cuando el papel miente
Existe un tercer escalón, reservado a los casos en que la mentira se materializa en documentos, y la distinción decisiva la fijó el Tribunal Supremo en su Sentencia 146/2018, de 22 de marzo, dictada precisamente en un supuesto de prestaciones obtenidas con partes de baja que no se correspondían con la realidad.
Cuando el trabajador se limita a faltar a la verdad en su relato y simula síntomas ante un facultativo que, engañado, expide un parte auténtico, el desvalor lo absorbe íntegramente el artículo 307 ter por la regla del artículo 8.3 del Código Penal, y no cabe imputarle una falsedad autónoma, porque el médico engañado carece de dolo. Distinto es el caso en que la simulación se ejecuta fabricando o alterando documentos estructuralmente falsos, ya sean partes confeccionados ad hoc, firmas garabateadas o relaciones laborales y empresas ficticias montadas como coartada. Entonces sí concurre falsedad en documento oficial y opera un concurso medial con los artículos 392.1 y 390.1. Y hay todavía un peldaño más, porque si quien expide a sabiendas el parte falso es un facultativo de la sanidad pública, su conducta constituye falsedad cometida por funcionario y el trabajador responde como partícipe.
V. Por qué la inmensa mayoría de las bajas no son delito
Sería deshonesto, y jurídicamente falso, sugerir que toda baja incómoda esconde un delito. Aquí el análisis debe girar, porque el mismo rigor que sostiene la acusación protege al trabajador honesto, y porque las cifras macro que se agitan estos días no prueban nada en un juicio.
La discrepancia médica no es simulación. Que la mutua opine que el trabajador puede reincorporarse mientras su médico de cabecera mantiene la baja no lo convierte en delincuente, sino que lo sitúa en una divergencia clínica lícita. El delito exige dolo, esto es, el conocimiento de que la dolencia no existe o de que la recuperación ya se produjo, unido a la voluntad de cobrar pese a ello. Sin esa simulación consciente no hay tipo, por sospechosa que resulte una estadística. El propio artículo 307 ter incorpora además una vía de escape, que es la excusa absolutoria por reintegro. Quien devuelve lo percibido, con intereses, antes de que se le notifique la inspección o antes de la querella, queda exento de responsabilidad, y esa exención alcanza incluso a las falsedades instrumentales conexas.
Hay todavía un aviso que corresponde dar a las empresas y que muchas ignoran hasta que lo pagan caro. El despido reflejo del trabajador de baja, ejecutado con prisa y sin causa acreditada, es hoy un terreno minado, porque tras la Ley 15/2022 varios tribunales lo han declarado nulo por discriminación por razón de enfermedad, con readmisión e indemnización de daños. Una carta apresurada puede convertir la sospecha de fraude en una condena para la propia empresa.
VI. El verdadero juicio es el de la prueba
Conviene cerrar sin triunfalismo, porque el terreno decisivo no es el de la tipicidad, sino el de la prueba. El artículo 307 ter encaja sin esfuerzo, y lo difícil es acreditar la simulación y el dolo. Hay que demostrar que la patología no existía o que la incapacidad se prolongó de forma consciente e indebida, y ese cuadro se construye con informes médicos contradictorios, altas de la inspección o de la mutua, actividad incompatible documentada y, con frecuencia, prueba de detectives admitida con los límites que impone la jurisprudencia. Forzar la vía penal sobre un material endeble no solo fracasa, sino que blinda al trabajador con una absolución.
La conclusión, incómoda para las dos trincheras, es la siguiente. El absentismo, como categoría estadística, no es delito ni puede combatirse a golpe de Código Penal ni de despido objetivo, porque ese despido ya no existe. Pero fingir una baja sí puede serlo, y hablamos de un delito con pena de prisión, articulable en concurso frente a la Seguridad Social y frente a la empresa, y agravable cuando median documentos falsos. No es un delito automático, pues exige simulación consciente y una prueba que resista el juicio oral, aunque tampoco es la picaresca menor que se salda con una carta de despido. Ninguna de esas dos verdades cabe en un titular político.
En Fechenbach Abogados sabemos que el mayor error de una empresa consiste en tratar como un problema de recursos humanos lo que el Código Penal contempla como delito, y el de un trabajador, en ignorar que una baja fingida puede acabar en el banquillo. Trabajamos ambos lados de esa frontera con la misma exigencia técnica, porque saber exactamente dónde está la línea es lo que separa una reacción impulsiva de una estrategia que gana.
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