David Miras Estévez (Barcelona, 1977). Experto independiente en delitos de odio y discriminación. Abogado del Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona.
Resumen: La gravedad del trato degradante que requiere el art. 173.1 del CP se colma cuando concurre un trato discriminatorio, es decir, cuando se suma al hecho delictivo una infracción de las leyes sobre la igualdad de trato.
Personas desconocidas, que coinciden de manera fortuita, chocan inesperadamente en la cola del supermercado, en un bar tomando copas, en un encuentro deportivo, o simplemente en la calle, tropezando de manera involuntaria y recibiendo algún empujón o un torpe codazo. La mayoría de estos accidentes y percances cotidianos se resuelven, por fortuna, de manera civilizada con unas simples disculpas. A veces incluso surge de forma espontánea la risa y el sentido del humor. En otros casos, sin embargo, los prejuicios prenden la chispa del odio y las personas se profieren insultos, o incluso llegan a agredirse. Tales incidentes de odio son frecuentes en entornos de movilidad, tras una colisión entre vehículos, o en zonas de tránsito urbano, como en el metro o en el autobús, donde el flujo de pasajeros es constante. En este contexto, una mirada hostil, que se percibe como intimidatoria o amenazante, puede provocar que alguien reaccione de manera desproporcionada y agresiva, atacando entonces a la otra persona por sus características identitarias más visibles, como su color de piel, su orientación sexual, o por su mero aspecto o apariencia física.
El odio callejero y los discursos de odio, dos conceptos que se confunden
El odio callejero y eventual nada tiene que ver con los llamados discursos de odio. Se diferencian ambas categorías claramente por la planificación y la intencionalidad del autor. Mientras que los haters profesionales desarrollan su actividad más o menos calculada y reflexiva sobre algún colectivo diana, el sujeto que sufre un ataque eventual de odio se centra tan solo en un individuo en concreto, aquel que se interpone en su camino. Ambas conductas pueden ser delictivas, aunque una es, desde luego, más grave que la otra. Y se confunden, como habitualmente ocurre entre el resfriado común y la gripe. Los comportamientos agresivos y discriminatorios no son ninguna novedad. La mirada torva y suspicaz siempre ha formado parte de la condición humana. El prejuicio, a pesar de todo, cumple con una función social básica, pues según afirman los psicólogos, permite facilitar y agilizar la interacción entre los individuos, empleando un proceso cognitivo que se denomina «categorización social», mediante percepciones estereotipadas o juicios globales, que llevan al entendimiento de que todos los miembros de una clase social o grupo comparten alguna característica que los distingue de otro grupo social. La discriminación per se no implica necesariamente un trato injusto o ilícito. Pero en ocasiones, la conducta discriminatoria puede afectar de manera negativa a miembros de otro grupo, conllevando desventajas, ataques y marginación. Es entonces cuando hablamos de trato discriminatorio, cuando se lesionan bienes jurídicos individuales o colectivos. Cuando el prejuicio ya no cumple con su función social, y los sujetos se ven involucrados en dinámicas estigmatizantes. El trato discriminatorio pasa entonces, de ser una infracción administrativa a tener relevancia penal, cuando se le suma un maltrato físico o verbal, completando entre ambas infracciones una lesión de gravedad tal que constituye una afrenta a la dignidad humana.
Tratamiento jurídico-penal de las agresiones motivadas por prejuicios
No son de aplicación en estos casos las normas sobre los discursos de odio –incitación a la violencia y difamaciones a colectivos vulnerables (art. 510 CP, apartados 1º y 2º, respectivamente)–, porque estos tipos penales no tienen por objeto la tutela de bienes personales, sino la protección de grupos y colectivos (bienes supraindividuales). Tampoco sería de aplicación la circunstancia agravante de discriminación del art. 22.4ª del CP. La razón es simple: las agresiones motivadas por prejuicios y odio recaen habitualmente sobre delitos leves, que tienen previstas penas también leves, pero que son incompatibles con los compromisos internacionales en la lucha contra el racismo, la xenofobia, la LGTBIfobia y otras formas de intolerancia. La Decisión Marco 2008/913/JAI, de 28 de noviembre de 2008, y la Directiva (UE) 2024/1385, de 14 de mayo de 2024, entre otras, exigen a los Estados sancionar las conductas de odio y discriminación con penas «efectivas, proporcionadas y disuasorias», requiriendo penas privativas de libertad, en torno a uno y tres años de prisión. De modo que, a pesar de concurrir una o más circunstancias agravantes, no será posible alterar o superar el marco penológico del delito leve (arts. 13.3º y 33.4º CP). Es decir, aún aplicando en estos supuestos la agravante de discriminación del art. 22.4ª CP, el resultado será siempre el mismo, la imposición de una pena leve, lo cual contraviene las obligaciones internacionales adquiridas.
Hacia un nuevo delito de trato degradante discriminatorio
Se recomienda que el odio callejero consistente en vejaciones, insultos y maltratos, cuando concurre un trato discriminatorio sobre la víctima, se califique como un delito contra la integridad moral de la persona del art. 173.1 CP, con pena de prisión de seis meses a dos años, e imponiendo prohibiciones de aproximación a los agresores en los casos que sea necesario. Se desaconseja, por el contrario, el uso del art. 510.2 a) CP, entre otras razones, porque resulta desproporcionado en estos casos, y porque además este tipo penal no permite adoptar medidas de protección a favor de las víctimas (art. 57.1 CP). La gravedad del trato degradante que requiere el tipo básico del art. 173.1 CP se colma cuando concurre un trato discriminatorio, es decir, cuando se suma al hecho delictivo una infracción de las leyes sobre igualdad de trato (Ley 15/2022, de 12 de julio, entre otras). En consecuencia, el trato degradante por motivos discriminatorios debe ser considerado grave, a los efectos del art. 173.1 CP.
