David Miras Estévez, abogado experto en delitos de odio
l Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la promoción de la verdad, la justicia y la reparación, Sr. Bernard Duhaime, ha reclamado aportaciones y propuestas de mejora del actual sistema de lucha contra los delitos de odio y discriminación, que sirvan de base para su informe sobre los retos del negacionismo y el revisionismo de las violaciones graves de los derechos humanos y del derecho humanitario. Se recomienda la tipificación de un delito de trato degradante discriminatorio.
El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la promoción de la verdad, la justicia y la reparación, Sr. Bernard Duhaime, prepara un estudio donde se examinan las medidas adoptadas por los Estados para prevenir la apología del odio nacional, racial o religioso que constituye incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia en contextos de justicia transicional. El estudio incluirá las nuevas formas de negación que están surgiendo en relación con los avances tecnológicos, culturales, sociales y políticos, tales como el auge de las redes sociales, las tecnologías digitales y la inteligencia artificial, y las teorías conspirativas.
Como punto de partida, es preciso distinguir entre delitos de odio -vejaciones, insultos y maltratos que se causan por motivos discriminatorios-, de aquellos otros delitos de “discurso de odio” -incitación a la violencia, difamaciones y fake news sobre colectivos vulnerables o discriminados-. En este sentido, la Oficina de Instituciones Democráticas y Derechos Humanos (OIDDH) de la OSCE recomienda tanto a los legisladores como a las fuerzas del orden y autoridades de justicia penal «distinguir claramente entre las disposiciones sobre delitos de odio y las disposiciones sobre el “discurso de odio” tipificado como delito». Advierte este organismo internacional de la utilización ilegal y desproporcionada de las disposiciones sobre «discurso de odio» en contextos en los que no existen leyes aplicables a los delitos de odio, con el consiguiente riesgo de socavar los principios de legalidad y proporcionalidad, que exigen que los individuos sean acusados del delito que corresponda a la conducta.
Sería este el caso del Estado español, donde los delitos de odio, es decir, las vejaciones, insultos y maltratos que se ejecutan con una motivación discriminatoria, se persiguen y se juzgan como si fueran delitos de “discurso de odio”. Se cuentan ya por centenares las sentencias en España que han asumido una praxis judicial, defendida incluso por el Tribunal Supremo, que consiste en castigar el trato degradante contra una persona por motivos discriminatorios -lo que sería un delito de odio- empleando para ello una modalidad del “discurso de odio”, en concreto, la que penaliza las difamaciones y las fake news contra colectivos vulnerables (art. 510.2 CP). Esta mala comprensión del delito de odio no solo plantea problemas para el reo. También las víctimas se ven privadas de una protección eficaz, debido a que el “discurso de odio” no permite imponer ex lege penas de alejamiento para el agresor. Además de anquilosar el proceso de las denuncias, impidiendo un tratamiento ágil con juicios rápidos para estos delitos comunes. Lo correcto sería calificar estos incidentes de odio y discriminación como delitos de trato degradante por motivos discriminatorios.
Por otro lado, es un error considerar que la cláusula agravante genérica de discriminación, que muchos Estados han incorporado en sus Códigos Penales (en España el art. 22.4ª CP), permite reflejar adecuadamente la sanción penal frente al racismo, la xenofobia, la LGTBIfobia y otras formas de intolerancia. La razón es que dicha cláusula agravante genérica de discriminación se aplica siempre sobre un delito base, y en los casos de incidentes de odio y discriminación estos delitos base -vejaciones, insultos y maltratos- o bien no están tipificados correctamente o bien tienen previstas sanciones penales leves que no reflejan la gravedad del delito. La cláusula agravante genérica de discriminación resulta ser disfuncional e inaplicable en la gran mayoría de los incidentes de odio y discriminación. Sería necesario, por lo tanto, contemplar un tipo penal para el maltrato por motivos discriminatorios.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido en su jurisprudencia que «el trato discriminatorio puede, en principio, equivaler a un trato degradante en el sentido del artículo 3 del CEDH cuando alcanza un nivel de gravedad tal que constituye una afrenta a la dignidad humana» (STEDH Hanovs vs. Letonia, de 18 de julio de 2024, § 41). Incluso en ausencia del daño o sufrimiento intenso, una amenaza de comportamiento prohibida por el artículo 3 del CEDH, siempre que sea suficientemente real e inmediata, puede ser contraria a dicha disposición (STEDH Grupo de Apoyo a las Incitativas de la Mujer y otros vs. Georgia, de 16 de diciembre de 2021). Vid. Ficha temática sobre delitos de odio y discurso de odio del Departamento sobre Ejecución de Sentencias del TEDH, de 16 de diciembre de 2022 (https://www.coe.int/en/web/execution/-/new-thematic-factsheet-on-hate-crime-and-hate-speech).
Conclusiones:
Se propone tipificar un delito de trato degradante discriminatorio, con la finalidad de sancionar adecuadamente las vejaciones, insultos y maltratos que se ejecutan con una motivación discriminatoria, con el siguiente redactado[1]: «En todo caso será considerado grave el trato degradante cuando se cometa por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». O bien, de manera resumida: «En todo caso será considerado grave el trato degradante discriminatorio».
Con esta tipificación se conseguirá armonizar la tutela penal de la dignidad humana, adaptando la legislación interna de cada Estado a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De este modo, los incidentes de odio contra personas individuales y concretas tendrán una tipificación separada de aquellos otros delitos de “discurso de odio”. Y a su vez, los discursos de odio de naturaleza difamatoria e injuriosa contra colectivos vulnerables tendrán una adecuada ubicación sistemática, como una modalidad diferenciada, atenuada y menos lesiva de aquellos otros más graves que incitan a la violencia y a realizar actos delictivos.
Podría optarse por una fórmula numerus clausus de motivos de discriminación, si bien es preferible un enfoque abierto que no limite los motivos de discriminación a una lista cerrada, conforme a las recomendaciones emitidas por las instituciones europeas, entre otras, la Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de enero de 2024, sobre la ampliación de la lista de delitos de la UE a la incitación al odio y a los delitos de odio.
El término «discriminatorio» se une aquí al «trato degradante» para expresar la gravedad de la humillación, vejación o maltrato cuando se realiza con la intención de discriminar a la persona, adquiriendo así tipicidad los actos que lesionan doblemente la integridad moral, o más precisamente, completando entre ambas infracciones –la de trato degradante y la de discriminación– una lesión relevante penalmente desde la protección de la dignidad humana. Con ello se expresa un arquetipo, un principio o un estándar mínimo de protección que mejora y enriquece la definición del delito de trato degradante. El delito de trato degradante discriminatorio constituye así un estándar básico de protección frente a cualquier agresión de naturaleza discriminatoria, fundamentado en los artículos 3 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículos 4, 20 y 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
[1] La presente propuesta se basa en MIRAS ESTÉVEZ, D., El delito de trato degradante discriminatorio, Agencia Estatal BOE, Madrid (2025).
