La pregunta tiene una importancia evidente. La prisión provisional supone privar de libertad a una persona que todavía no ha sido condenada. Para quien reside fuera de España, sus consecuencias pueden resultar especialmente graves: la pérdida de su empleo, la separación de su familia o la imposibilidad de atender sus obligaciones personales durante meses. La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, en su artículo 502, que la prisión provisional únicamente podrá acordarse cuando resulte objetivamente necesaria y no existan otras medidas menos gravosas capaces de alcanzar sus fines. No se trata, por tanto, de una respuesta ordinaria frente a la gravedad de una investigación penal, sino de una medida excepcional sometida a exigencias de necesidad y proporcionalidad.
El arraigo no termina en la frontera española
El artículo 503.1.3.º a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a valorar conjuntamente diferentes circunstancias para determinar el riesgo de fuga. Entre ellas se encuentran la naturaleza del delito, la gravedad de la pena que pudiera imponerse y la situación familiar, laboral y económica del investigado.
La norma no exige que esos vínculos se encuentren necesariamente en España. Sin embargo, en determinados procedimientos, la ausencia de domicilio, empleo o patrimonio en territorio nacional puede adquirir una relevancia decisiva. Que el investigado tenga su residencia habitual en otro Estado se interpreta entonces como una dificultad para garantizar su presencia ante los tribunales españoles. Es una preocupación que puede resultar legítima, pero que exige algo más que una simple referencia a su residencia en el extranjero. Una persona que lleva quince años trabajando en Bélgica, tiene allí su vivienda y mantiene obligaciones familiares no carece de arraigo. Tiene arraigo, aunque se encuentre fuera de España. La cuestión consiste en comprobar si esos vínculos, junto con las restantes circunstancias del procedimiento, permiten reducir razonablemente el peligro de que eluda la acción de la justicia. La jurisprudencia constitucional ofrece argumentos relevantes. La STC 128/1995, de 26 de julio, recuerda que la gravedad del delito y de la pena no pueden operar como únicos criterios mecánicos para apreciar el peligro de fuga. Deben ponerse en relación con las circunstancias personales del investigado, incluidos sus vínculos familiares, profesionales y sociales. No significa que la residencia en otro país resulte indiferente ni que la existencia de arraigo excluya por sí sola la prisión provisional. Significa que la decisión debe responder a una valoración individualizada, suficientemente motivada y apoyada en las circunstancias concretas del caso.
Europa dispone de mecanismos para evitar la prisión innecesaria
Existe, además, otro aspecto que frecuentemente queda relegado en este debate: la cooperación judicial entre los Estados miembros de la Unión Europea.
La Orden Europea de Detención y Entrega permite reclamar a una persona localizada en otro Estado miembro cuando concurren los requisitos legalmente establecidos. No elimina el riesgo de fuga ni garantiza que una entrega se produzca inmediatamente, pero constituye un instrumento que debe tenerse presente al examinar las posibilidades de actuación de las autoridades judiciales. Más relevante todavía resulta la Decisión Marco 2009/829/JAI, incorporada al ordenamiento español mediante la Ley 23/2014, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea. Esta normativa contempla que determinadas medidas alternativas a la prisión provisional puedan ser supervisadas por las autoridades del Estado miembro donde reside el investigado. Así, bajo las condiciones legalmente previstas, pueden establecerse obligaciones de comparecencia, comunicación de cambios de domicilio u otras medidas de vigilancia cuya supervisión se lleve a cabo fuera de España. No estamos hablando de una posibilidad meramente teórica, sino de un mecanismo jurídico expresamente diseñado para facilitar que una persona pueda permanecer en libertad durante un procedimiento penal aunque resida en otro Estado miembro. Su aplicación no es automática y exige examinar los requisitos de cada supuesto, pero su existencia debería formar parte del análisis cuando se plantea el ingreso en prisión de un investigado comunitario.
La defensa de la libertad comienza en el juzgado de guardia
Desde Larios Penal, la defensa de ciudadanos extranjeros investigados en España obliga a prestar especial atención a las primeras actuaciones judiciales. Es precisamente en la comparecencia prevista en el artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal donde debe discutirse, cuando se solicita la prisión provisional, si concurren motivos suficientes para adoptar una medida de semejante gravedad. La dificultad no reside únicamente en conocer la legislación, sino en poder acreditar las circunstancias personales del investigado en un plazo extraordinariamente reducido. Un contrato de trabajo extranjero, documentos que acrediten una residencia estable, obligaciones familiares, medios económicos verificables o cualquier otro elemento que permita comprobar sus vínculos personales pueden resultar relevantes para oponerse a la prisión. También debe valorarse la posibilidad de proponer medidas alternativas, como una fianza proporcionada, comparecencias periódicas, la retención del pasaporte cuando proceda o los mecanismos de cooperación judicial previstos en la normativa europea.
Eric Vanden Berghe considera que uno de los principales problemas aparece cuando la discusión se limita a determinar si una persona tiene o no domicilio en España, sin profundizar suficientemente en su verdadera situación personal.
La prisión provisional no puede convertirse en una respuesta preventiva por defecto
La libertad personal constituye uno de los derechos fundamentales que mayor protección requieren durante el proceso penal. Su restricción puede estar justificada cuando existen riesgos concretos y suficientemente acreditados, pero nunca debería responder a una valoración rutinaria de las circunstancias del investigado. España forma parte de un espacio jurídico europeo que dispone de instrumentos de cooperación, reconocimiento mutuo y supervisión de medidas cautelares. Su utilización no resuelve todos los problemas, pero permite abordar situaciones que hace décadas planteaban dificultades considerablemente mayores.
La experiencia en defensa penal internacional de Larios Penal sitúa este debate en un terreno especialmente sensible: el de las decisiones que deben adoptarse con rapidez, a menudo con información incompleta, y cuyas consecuencias pueden prolongarse durante buena parte del procedimiento