Una Directiva 1 de la Unión establece que todos los intermediarios implicados en planificaciones fiscales transfronterizas potencialmente agresivas (mecanismos que pueden llevar a la elusión y evasión fiscales) han de informar sobre estos a las autoridades tributarias competentes. Están sometidos a esta obligación quienes participen en la concepción, la comercialización, la organización o la gestión de la ejecución de tales planificaciones. También lo están quienes presten asistencia o asesoramiento a tal efecto, o, en su defecto, el propio contribuyente. No obstante, cada Estado miembro puede conceder a los abogados una dispensa de tal obligación cuando esta sea contraria al secreto profesional protegido en virtud del Derecho nacional. No obstante, en tal caso, los abogados intermediarios han de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de información frente a las autoridades competentes a cualquier otro intermediario o al contribuyente interesado.
Así, el Decreto flamenco que transpone esta Directiva establece que, cuando un abogado implicado en una planificación fiscal transfronteriza está sujeto a secreto profesional, debe informar a los demás intermediarios de que no puede llevar a cabo la comunicación de información.
Dos organizaciones profesionales de abogados interpusieron recurso ante el Tribunal Constitucional belga. A su parecer, no es posible cumplir la obligación de informar a los demás intermediarios sin violar el secreto profesional al que se hallan sujetos los abogados. El Tribunal Constitucional pregunta al Tribunal de Justicia a este respecto.
En su sentencia de hoy, el Tribunal de Justicia recuerda de entrada que el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea protege la confidencialidad de toda la correspondencia entre particulares y ofrece una protección reforzada en el caso de los intercambios entre abogados y sus clientes. Esta protección específica del secreto profesional de los abogados se justifica por el hecho de que se les encomienda un cometido fundamental en una sociedad democrática, a saber, la defensa de los justiciables. Esta misión exige que todo justiciable tenga la posibilidad de dirigirse a su abogado con plena libertad, posibilidad que se reconoce en todos los Estados miembros. El secreto profesional cubre igualmente el asesoramiento jurídico, tanto en lo que respecta a su contenido como a su existencia. Salvo en situaciones excepcionales, los clientes deben poder confiar legítimamente en que su abogado no divulgará a nadie, sin su consentimiento, que han recurrido a sus servicios.
Pues bien, la obligación que establece la Directiva 2 para el abogado intermediario sujeto a secreto profesional de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de información a los demás intermediarios, implica que esos otros intermediarios adquirirán conocimiento de la identidad del abogado intermediario. También adquirirán conocimiento de su apreciación de que el mecanismo fiscal en cuestión está sujeto a comunicación de información y de que ha sido consultado a este respecto. Esta obligación de notificación supone una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes, garantizado por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales. Habida cuenta de que los demás intermediarios están obligados a informar a las autoridades tributarias competentes de la identidad y de la consulta del abogado, esta obligación implica también indirectamente una segunda injerencia en el derecho al secreto profesional.
El Tribunal de Justicia examina a continuación si estas injerencias pueden estar justificadas, en particular, si responden a objetivos de interés general reconocidos por la Unión Europea y si son necesarias para lograr tales objetivos.
Recuerda que la modificación introducida en la Directiva en 2018 se inscribe en el marco de una cooperación fiscal internacional que tiene como objetivo contribuir a la prevención del riesgo de elusión y evasión fiscales, que es un objetivo de interés general reconocido por la Unión.
El Tribunal de Justicia considera no obstante que la obligación de notificación que incumbe al abogado sujeto a secreto profesional no es necesaria para alcanzar ese objetivo. En efecto, todos los intermediarios están obligados a transmitir a las autoridades tributarias competentes esa información. Ningún intermediario puede alegar que ignoraba las obligaciones de comunicación de información, claramente establecidas en la Directiva, a las que está sujeto directa e individualmente.
En efecto, la Directiva convierte al abogado intermediario en una persona de la que los demás intermediarios no pueden, a priori, esperar ninguna iniciativa que les exima de sus propias obligaciones de comunicación de información.
La divulgación a la Administración tributaria, por los terceros intermediarios a quienes se ha realizado la notificación, de la identidad del abogado intermediario y de su consulta, tampoco parece ser necesaria para la consecución de los objetivos de la Directiva. La obligación de comunicación de información que incumbe a los demás intermediarios no sometidos al secreto profesional y, a falta de tales intermediarios, la que incumbe al contribuyente interesado, garantizan, en principio, que la Administración tributaria sea informada. Tras recibir tal información, dicha Administración puede solicitar información adicional directamente al contribuyente interesado, que podrá dirigirse entonces a su abogado para que le asista. También puede llevar a cabo un control de la situación fiscal de dicho contribuyente.
El Tribunal de Justicia declara, en consecuencia, que la obligación de notificación establecida en la Directiva no es necesaria y vulnera, por lo tanto, el derecho al respeto de las comunicaciones entre el abogado y su cliente.
1 Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE (DO 2011, L 64, p. 1), en su versión modificada por la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018 (DO 2018, L 139, p. 1).
2 Artículo 8 bis ter, apartado 5, de la Directiva 2011/1
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