Noelia Liduina Rebón Rodríguez
Victor Avila Abogado Penalista Madrid
- La reacción empresarial ha sido inmediata. Aldeas Infantiles SOS cesó su actividad en TikTok.
- El Corte Inglés, Banco Santander, Moeve y Eroski han suspendido sus campañas publicitarias en la plataforma.
- Banco Santander ha cancelado también toda nueva actividad en su cuenta de TikTok
La Fiscal de Sala de Criminalidad Informática de la Fiscalía General del Estado, Elvira Tejada de la Fuente, ha presentado este jueves denuncia contra la entidad TikTok Technologies Spain SL ante la Plaza de Guardia del Tribunal de Instancia de Madrid para que investigue posibles delitos relacionados con la difusión de material de abuso sexual infantil que hubieran podido perpetrarse en la plataforma.
Tal y como comentábamos este miércoles sobre este asunto la Fiscalía se ha movido rápido en este tema. En su escrito, la Fiscal de Sala solicita a la autoridad judicial que incoe el oportuno procedimiento judicial, la declaración de secreto de las actuaciones y la práctica de las correspondientes diligencias de investigación para la determinación de los hechos y sus posibles responsables.
Además, solicita con carácter urgente e inmediato la retirada de los contenidos de abuso denunciados.
Se abre ahora un debate sobre la responsabilidad de esta plataforma que varios expertos abordan en nuestra publicación.
Ofelia Tejerina cree que es importante conocer cómo va a reaccionar TikTok ante esta denuncia y si será diligente, como ha sido hasta ahora en retirar otros contenidos
¿Tiene responsabilidad penal la plataforma?
Para Ofelia Tejerina, presidenta de la Asociación de Internautas, la denuncia planteada desde la fiscalía Criminalidad Informática incide en la responsabilidad penal de las plataformas tecnológicas. A su juicio ya la tienen aquí en España ya hay responsabilidad penal para las personas jurídicas. O sea, desde 2005. Luego la última reforma del Código Penal ha sido en 2022 y ahí se mantiene. Y además incluye precisamente el tipo de la pornografía infantil, de tener materiales de pornografía infantil, alojarlos, contribuir a su distribución o lo que sea”
Esta jurista subraya que hay tres artículos que están involucrados, “uno es el artículo 31 bis y los otros el 189.1 B y el 189 bis. En el caso del 189.1.B ese precepto castiga a quien produce, vende pornografía infantil, también a quien distribuya, difunda, exhiba este material por cualquier medio o facilite su difusión. Este, el 189.1.B del Código Penal”
En cuanto a los artículos 31 y el 189 bis del Código Penal subraya que las personas jurídicas podrán ser penalmente responsables de los delitos relativos a la pornografía infantil con penas elevadas, incluso la suspensión de actividades o clausura. Eso, claro, siempre ordenado por un juez y en un contexto penal. Estamos hablando de que el derecho penal es un derecho de principio de mínimos. En este contexto, la empresa responde primero como persona jurídica y segundo, pueden responder sus directivos y representantes.
Para esta jurista, lo que” será inminente será el requerimiento de información a TikTok para ver esa debida diligencia y ver si esto tiene cauce penal. Luego, si la Fiscalía actúa y lo pone en manos de instrucción, e puede ser rápido, porque es un requerimiento. Un juez requiere a TikTok que presente toda la información que acredite que han sido diligentes. Que no son unos meros intermediarios”.
En su opinión, con la directiva del año 2002 de comercio electrónico y la posterior norma nacional ya señalan que estas plataformas deben contar con determinados fi determinados canales de denuncia que sí tendrían que tener con carácter preventivo. Tienes que tener un mínimo de medidas que permita la denuncia de estos contenidos. Y es más, todo el mundo sabe que en este caso concreto, TikTok suele ser bastante incisivo a la hora de eliminar contenidos y perfiles. Al parecer ante la denuncia de Maldita, Ti Tok ha pedido que le localicen esos contenidos para su eliminación
Tejerina como presidenta de la Asociación de Internautas, destaca que esta entidad está pendiente de la respuesta de TikTok, dee hecho, nos confiesa que aquí podría haber una responsabilidad civil, administrativa y en grado máximo penal. “Es importante conocer la postura de TikTok en estos momentos. Las primeras reacciones señalan que hay empresas que están dando de bajas sus campañas de publicidad en esta plataforma. Algo así paso con el caso de Meta hace unos días. Pero este asunto es aún más grave”.
En su opinión, sería bueno que antes de la retirada de contenidos se investigara a fondo este asunto. “Si los borran, retiran y desaparecen, la investigación se corta, se pierda en ese punto. Entonces, claro, TikTok tiene que preservar todas las pruebas que tenga a su favor. Pero nosotros no estamos dentro de TikTok sabiendo qué hacen con los contenidos que manejan y a los que tienen acceso como la parte técnica de todo este asunto”, indica
De hecho, ya la Agencia de Protección de Datos se ha pronunciado en ese sentido diciendo: "Bueno, hay que tener en cuenta que estos contenidos son parte de la investigación ahora mismo". Son evidencias, advierte.
Noelia Liduina Rebón advierte que “una plataforma que recomienda contenido, lo amplifica y obtiene rendimiento económico de la atención que genera no puede desentenderse de las consecuencias cuando ese contenido constituye una forma extrema de violencia contra la infancia”.
Aclarar la situación
Para Noelia Liduina Rebón, abogada experta en derecho de familia y menores, que ya abordó este tema en un análisis jurídico La denuncia presentada por la Fiscalía ante la Sección de Instrucción del Tribunal de Instancia de Madrid sitúa a TikTok ante la obligación de responder por el funcionamiento de sus propios sistemas de recomendación, difusión y control de contenidos.
La Fiscalía ha actuado correctamente al llevar el asunto ante la jurisdicción penal. La investigación judicial deberá determinar quién tomó las decisiones relevantes, qué información recibió la plataforma, cómo funcionaban sus sistemas de moderación y recomendación, qué alertas fueron ignoradas y por qué determinados contenidos, cuentas y dinámicas permanecieron activos pese a las denuncias recibidas.
El artículo 189.1.b del Código Penal castiga a quien produzca, venda, distribuya, exhiba, ofrezca o facilite la producción, venta, difusión o exhibición de pornografía infantil. En este caso, el verbo esencial es “facilitar”. Facilita quien permite que el contenido permanezca accesible después de haber sido advertido. Facilita quien diseña sistemas que lo recomiendan a usuarios interesados. Facilita quien no corrige mecanismos de búsqueda o redireccionamiento que conducen a cuentas, perfiles o canales de intercambio. Y facilita quien mantiene un entorno donde esa actividad puede desarrollarse con continuidad y visibilidad.
“El algoritmo no es sujeto penalmente responsable, pero tampoco es una realidad neutral o ajena a la empresa que lo diseña, controla y explota económicamente. Un algoritmo que selecciona, prioriza y recomienda contenido forma parte del funcionamiento efectivo de la plataforma. La responsabilidad penal, en su caso, recaerá sobre las personas físicas que tomaban decisiones, ejercían funciones de control o toleraban fallos estructurales, así como sobre la persona jurídica cuando se acrediten los requisitos del artículo 31 bis del Código Penal”, recalca
Ese precepto permite exigir responsabilidad a una empresa cuando el delito se comete en su beneficio directo o indirecto por sus administradores, directivos o personas con facultades de organización y control. También cuando la actividad delictiva ha sido posible por un incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control. En una plataforma digital, el beneficio no se limita al ingreso directo por una publicación concreta. Puede consistir en tráfico, tiempo de permanencia, retención de usuarios, volumen de interacciones, rendimiento publicitario o ahorro de costes mediante una moderación insuficiente.
El artículo 189.2 del Código Penal prevé penas de cinco a nueve años para las personas físicas cuando concurra alguna de las agravaciones legalmente previstas. El volumen de material detectado, la posible utilización de menores de muy corta edad, el carácter de las imágenes, la existencia de redes de intercambio y la continuidad de la difusión obligan a investigar la posible concurrencia de esas circunstancias agravantes.
La persona jurídica no puede ser condenada a prisión, pero puede afrontar multas proporcionales al beneficio obtenido, suspensión de actividades, prohibición de realizar determinadas actividades, intervención judicial e incluso disolución. El artículo 189 ter del Código Penal contempla expresamente estas consecuencias cuando una persona jurídica responde por delitos de esta naturaleza.
TikTok no puede escudarse en su condición formal de intermediario. La condición de plataforma no equivale a inmunidad. El Reglamento de Servicios Digitales mantiene determinadas exenciones para los servicios de alojamiento, pero no protege a quien conoce el contenido ilícito y no actúa con rapidez para retirarlo o bloquearlo.
Además, TikTok es una plataforma en línea de muy gran tamaño y está sometida a obligaciones reforzadas. Debe evaluar los riesgos derivados de sus sistemas de recomendación, sus herramientas de búsqueda, sus mecanismos de moderación, sus prácticas publicitarias y el diseño general del servicio. Debe reducir esos riesgos mediante medidas eficaces, con especial atención a la protección de niños, niñas y adolescentes.
La investigación judicial deberá entrar en los sistemas internos de la plataforma: registros de denuncias, tiempos de respuesta, decisiones de moderación, protocolos de escalado, funcionamiento de los algoritmos de recomendación, sistemas de búsqueda, comunicaciones internas, recursos humanos destinados a seguridad y moderación, así como el papel efectivo de las distintas sociedades que integran el grupo.
El artículo 189.8 del Código Penal permite a jueces y tribunales ordenar la retirada de páginas web o aplicaciones que contengan o difundan pornografía infantil y, cuando resulte necesario, bloquear el acceso desde España. Estas medidas pueden acordarse cautelarmente a petición del Ministerio Fiscal. La prioridad debe ser preservar la prueba, retirar el material, impedir su nueva difusión y proteger a las víctimas.
La reacción empresarial ha sido inmediata. Aldeas Infantiles SOS cesó su actividad en TikTok. El Corte Inglés, Banco Santander, Moeve y Eroski han suspendido sus campañas publicitarias en la plataforma. Banco Santander ha cancelado también toda nueva actividad en su cuenta de TikTok. Las empresas han dejado claro que no volverán mientras TikTok no sea capaz de garantizar que sus anuncios no aparecerán junto a material de abuso sexual infantil y que la plataforma dispone de controles reales y eficaces.
A su juicio, “estamos ante un punto de inflexión. TikTok no puede seguir sosteniendo que lo que sucede en su interior corresponde exclusivamente a sus usuarios cuando su propio sistema decide qué se muestra, a quién se recomienda, qué se hace visible y qué publicidad se inserta en cada recorrido”.
Noelia Rebón subraya que “una plataforma que recomienda contenido, lo amplifica y obtiene rendimiento económico de la atención que genera no puede desentenderse de las consecuencias cuando ese contenido constituye una forma extrema de violencia contra la infancia”.
Victor Ävila destaca que ““lo último, y lo más discutido, será la posible responsabilidad de TikTok. Habrá que probar qué sabía la plataforma y qué hizo al saberlo, porque la ley no la obliga a vigilar todo lo que publican sus usuarios”
Delitos de menores, máximo cuidado
Por su parte, Victor Ávila, abogado penalista en Madrid hay que tener en cuenta que “Todos los delitos en los que se encuentren menores de por medio son muy delicados y deben tratarse con las máximas cautelas, más si hay desnudos de menores. Detrás de cada archivo y de cada emisión hay una víctima real, y cada vez que ese material vuelve a circular sufre otro daño. Lo urgente es retirar los contenidos e identificar a los responsables”.
“Además de la pornografía infantil, la nota de la Fiscalía menciona emisiones en directo con menores a cambio de dinero. En el despacho conocemos el problema por casos que nos han llegado: adultos que envían regalos virtuales, que luego se convierten en dinero, para que niños, niñas o personas con discapacidad se desnuden ante la cámara”, indica
Este experto señala que “el art. 189.1.a del Código Penal castiga a quien utiliza a menores, o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección, en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, y también a quien los financia. Quien paga para que la víctima se desnude comete ese delito. Si el directo se graba o se difunde, hay además pornografía infantil”-
También nos aclara que “la Fiscal de Sala de Criminalidad Informática coordina una red de fiscales especializados en todas las provincias. Recibió la denuncia de Maldita.es, escuchó a los denunciantes y comprobó el material. Hasta ahí llegan sus facultades, porque el fiscal no puede acordar medidas que afecten a derechos fundamentales. Por eso ha llevado el asunto al juzgado de guardia. A partir de ahora la investigación la dirige un juez y la Fiscalía la impulsa”.
Ávila recuerda que “se ha pedido el secreto de las actuaciones (art. 302 LECrim). Además, las medidas de investigación tecnológica se tramitan siempre en pieza separada y secreta (art. 588 bis d LECrim). Contar detalles alertaría a los investigados y les daría tiempo para borrar pruebas”.
También nos subraya que “cada una exige un auto judicial motivado que justifique que la medida es idónea, necesaria y proporcionada (art. 588 bis a LECrim). Lo previsible es lo siguiente:
En primer lugar, requerir a la plataforma los datos de las cuentas, las direcciones IP y los registros de pagos de quienes organizan y financian los directos. Como el servicio se presta desde fuera de España, se aplicará el Reglamento (UE) 2023/1543, vigente desde agosto de 2026, que permite pedirlos directamente al proveedor: tiene diez días para entregarlos, u ocho horas si es urgente.
Con esos datos, pedir a las operadoras la identidad de los titulares de las conexiones, para luego registrar los teléfonos y ordenadores de las personas identificadas, con autorización expresa para acceder a su contenido”
“Si la captación continúa en chats privados, infiltrar a un agente encubierto virtual (art. 282 bis LECrim): un policía con identidad supuesta que solo puede autorizar un juez y que tiene prohibido provocar el delito”, concluye
Victor Ávila considera que “lo primero será la retirada urgente de los contenidos, que el juez puede acordar como medida cautelar a petición del fiscal (art. 189.8 CP). Después vendrá una investigación larga y con cooperación internacional. Es posible que acabe repartida en varias causas, en los juzgados de los lugares desde donde actuó cada investigado.
En su opinión, “lo último, y lo más discutido, será la posible responsabilidad de TikTok. Habrá que probar qué sabía la plataforma y qué hizo al saberlo, porque la ley no la obliga a vigilar todo lo que publican sus usuarios”.
