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Como el lector asiduo a esta tribuna puede concluir, el autor tiene un sesgo europeísta; y no es por capricho, sino por su tendencia a la realidad. La adhesión de España al Consejo de Europa supuso incorporar a nuestro ordenamiento jurídico el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y con ello, que los derechos materiales y procesales de los españoles cambiaran. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha elaborado con relación a los litigios civiles y penales (art. 6 del Convenio) un concepto autónomo respecto a los conceptos de civil y penal que puedan tener los ordenamientos de los 47 Estados que conforman el Consejo. Y ese concepto es necesario conocerlo, pues no hay que olvidar que, las sentencias de ciertos Tribunales complementan el ordenamiento jurídico (art. 1.7 del Código Civil) y que, por ello, “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento” (art. 6.1 del Código Civil).

La adhesión de España a la Comunidad Económica Europea, hoy la Unión Europea, la Europa de los 28 ( 27 sin Reino Unido, cuando a finales de año el Brexit se cumpla en toda su extensión) también tiene ha supuesto un cambio en nuestro ordenamiento jurídico, se ha incorporado a este, y en condiciones de igualdad,  el Tratado de la Unión Europea, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; y con ellos, se incorpora a nuestro ordenamiento la legislación europea, aquella que emiten los órganos de la Unión, que es legión. Cuando se produce un litigio es necesario saber si es de aplicación el Derecho de la Unión; y esto por tres motivos: primero, que en el proceso judicial cabe que, las partes en el mismo, planteen al órgano judicial la necesidad de que este acuda al Tribunal de Justicia de la Unión Europea planteando, conforme el art. 267 del Tratado de Funcionamiento lo que se denomina cuestión prejudicial; segundo, porque el artículo 4bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a los órganos judiciales que apliquen el Derecho de la Unión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

El tercer motivo, es que si el litigio versa sobre Derecho de la Unión, y si se han lesionado derechos garantizados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, antes o durante el proceso, además de denunciarlo, hay que agotar todos los recursos internos antes de acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y cabe que, si la parte que ha visto un derecho humano lesionado no justifica que ha exigido al juez el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, planteamiento que se producirá o no, siendo esto competencia del órgano judicial, cuando acuda al Tribunal de Estrasburgo podrá ver que el Estado planteará que no ha agotado todas las vías internas de recurso.

Cuando surge un conflicto entre partes cabe, como acudir a los tribunales y plantear y mantener el litigio en el ámbito judicial; en ciertas materias y bajo ciertas condiciones ya tratadas en este blog, cabe acudir al arbitraje; y cabe también, en determinados casos, acudir a otra vía extrajudicial de resolución de conflictos, justicia restaurativa: La mediación.

La mediación, puede darse en diversos ámbitos; el familiar se regula en normativa autonómica, en Castilla y León mediante la Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar de Castilla y León; el penal, de regulación estatal, mediante el Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y se regulan las Oficinas de Asistencia a la Víctimas del Delito; y la que ahora nos interesa, regulada estatalmente por la Ley  5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles, https://www.boe.es/eli/es/l/2012/07/06/5/con , mediación que cabe incluso una vez iniciado  un proceso judicial, y puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias litigiosas.

Esta Ley de mediación está impregnada de Derecho de la Unión;  en su momento por la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; más recientemente se ha modificado por La  Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo.

“Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”, (art. 1). “Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable […]”, (art. 2.1). “La mediación es voluntaria. Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste. Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo”, (art. 6). “La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones”, (art. 20).

La mediación se inicia acudiendo a los Colegios de Abogados que legalmente tienen que haber habilitado ese servicio, o a las Cámaras de Comercio que pueden haberlo habilitado o no. O bien, iniciado el proceso judicial este se interrumpe y se inicia la mediación. Se nombrará un mediador y se procederá a las sesiones necesarias para poner a las partes de acuerdo. Salvo la ejecución del acuerdo la mediación se desarrolla al margen de los tribunales, y por tanto, fuera de las garantías que ofrece la administración de justicia y al margen de las garantías que ofrecen a las personas el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Los acuerdos logrados en la mediación han de homologarse judicialmente si la mediación se acordó iniciado un proceso judicial, y son de obligado cumplimiento;  de no cumplirse, cabe la solicitud de ejecución judicial de los mismos, tal y como se hace con una sentencia, si bien, esto exige que el acuerdo no homologado por el juez se haya recogido en una escritura notarial, correspondiendo al notario verificar el cumplimiento de los requisitos legales y que su contenido no es contrario a derecho. Juez y notario dan garantías de que el acuerdo no está fuera del ordenamiento jurídico.

No obstante lo anterior, dado que nada es perfecto, “Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las casusas que invalidan los contratos”, (art. 23.4). Es decir, cuando habiendo consentimiento, objeto y causa en el acuerdo de mediación, alguno de estos requisitos está viciado, bien porque haya habido intimidación o violencia; error, dolo o falsedad; cuando afecte a menores o incapacitados o, se hubiera acordado por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, siendo este consentimiento necesario (arts. 1300 y 1301 del Código Civil). Esta acción de nulidad se podrá plantear en cuatro años, en cada caso a contar en un momento distinto.

Como se dejó escrito en el  artículo anterior al tratar sobre el arbitraje, sustituyendo arbitraje por mediación “Si llega a ser cierto el pronóstico que predice que en otoño, tras las vacaciones estivales, nos llegará una segunda ola de la pandemia del COVID-19, y con ella, un aumento en las dificultades económicas de muchas empresas y familias, sin duda, estas dificultades acabarán teniendo su reflejo en el aumento de los conflictos legales, y entonces, teniendo en cuenta el actual colapso de los juzgados, este aumentará, sobre todo si han de resolver las cuestiones los Juzgados de lo Mercantil, será el momento del arbitraje de la mediación.[…] Sean ustedes, amables lectores, particulares o empresarios, cabe que, si llega esa nueva crisis o se mantiene la que ahora vivimos, se vean envueltos en un litigio, no importa si son sujetos activos o pasivos del mismo, es decir, si ustedes han de demandar o han de ser demandados; en cualquier caso, les invito a que echen una ojeada a la Ley de Arbitraje en el enlace arriba indicado, y si prevén que en un futuro próximo pueden estar inmersos en un conflicto legal, consulten con un abogado, y si pueden, pacten con sus contrarios una cláusula arbitral, el litigo se resolverá en menos tiempo y más fácilmente. Si llega esa crisis, será el momento del arbitraje de la mediación.”.

Y si llegado ese momento, el arbitraje y la mediación no se utilizan de forma notoria para resolver los problemas que surjan, se ha de concluir que algo, o alguien, falla en nuestro sistema jurídico. Los abogados no sólo vivimos del pleito; asesoramos, gestionamos, y defendemos, también en el arbitraje y la mediación. Pero no hay mejor defensa posible de los derechos e intereses legítimos de las personas que aquella que se produce y concluye brevemente en el tiempo. Cuando fuera pertinente, Luxemburgo y Estrasburgo, no sólo están algo alejados de nuestros domicilios, es que, además, la prejudicialidad ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se corresponde con una defensa que se alarga mucho en tiempo, años. Y si fuera pertinente, habría que llegar a esos Tribunales, de lo contrario, ¿qué estaríamos haciendo?

Artículo publicado originariamente en la Tribuna de Salamancalawandtrends.com




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