Junts ha planteado al Gobierno una batería de medidas sobre vivienda que incluye, entre otras, la suspensión de los desahucios cuando el inmueble pertenezca a un fondo buitre. La propuesta, entregada en mano al presidente del Gobierno y recibida con buenos ojos por el PSOE según ha reconocido la portavoz de la formación en el Congreso, Míriam Nogueras, plantea también una moratoria para la compra de viviendas por parte de estos fondos y rebajas fiscales vinculadas al alquiler y a las hipotecas. La intención es loable. El problema es que la propuesta utiliza un concepto, el de fondo buitre, que carece de una definición jurídica precisa en nuestro ordenamiento. Y sin una definición clara, la exclusión de un sujeto del tráfico jurídico inmobiliario se convierte en un ejercicio de voluntarismo imposible de aplicar. Debe tenerse presente que el derecho opera con conceptos determinados. No basta con la intuición ni con el consenso social sobre lo que es un fondo buitre. Para excluir a una categoría de sujetos del acceso a la vivienda o para suspender los desahucios cuando el arrendador pertenece a esa categoría, es imprescindible definir con precisión qué sujetos quedan incluidos y cuáles no. Y esa definición, en el estado actual de nuestra legislación, no existe.I. Una propuesta que exige precisión conceptual
Diego Fierro RodríguezII. La ausencia de definición legal
El término fondo buitre se utiliza con profusión en el debate público, pero no aparece definido en ninguna norma jurídica española. Se emplea para designar a entidades de inversión que adquieren activos inmobiliarios en situación de dificultad, generalmente carteras de créditos impagados o viviendas procedentes de ejecuciones hipotecarias, con el objetivo de obtener una rentabilidad elevada mediante su gestión, su venta o su explotación. Pero esa caracterización, aunque intuitivamente comprensible, no reúne los requisitos de precisión que exige el derecho.
¿Es fondo buitre un fondo de inversión extranjero? ¿Lo es también una sociedad española que compra carteras de créditos morosos? ¿Lo es una entidad bancaria que recupera viviendas y las alquila? ¿Lo es un particular que adquiere múltiples inmuebles para explotarlos en alquiler? Sin una definición legal, la respuesta a estas preguntas queda al arbitrio de quien aplique la norma. Y eso, en un Estado de Derecho, es sencillamente inadmisible.
III. Los criterios que podrían configurar la definición
La definición de fondo buitre, si el legislador decidiera establecerla, tendría que apoyarse en criterios objetivos y verificables. El primero sería la naturaleza jurídica del sujeto: entidades de inversión colectiva, fondos de capital riesgo, sociedades de inversión inmobiliaria o cualquier otra forma societaria cuyo objeto sea la adquisición y explotación de activos inmobiliarios. El segundo sería el volumen de activos: no cualquier propietario de múltiples viviendas sería un fondo buitre, sino aquel que supere un umbral determinado de inmuebles o de créditos. El tercero sería el origen de los activos: carteras de créditos impagados, viviendas procedentes de ejecuciones hipotecarias o activos adquiridos en situación de dificultad. Y el cuarto sería la finalidad: la obtención de una rentabilidad mediante la explotación o la venta de los activos, sin que exista una vocación de permanencia ni un interés en la función social de la vivienda.
Estos criterios, combinados, permitirían acotar el concepto. Pero su aplicación práctica plantearía problemas significativos. ¿Cómo se mide el volumen de activos? ¿Se computan solo las viviendas o también los créditos? ¿Qué ocurre con las sociedades participadas por fondos buitre que no son formalmente fondos buitre? ¿Y con las entidades que adquieren activos de fondos buitre? La cadena de transmisiones y la interposición de sociedades instrumentales dificultarían enormemente la identificación de los verdaderos destinatarios de la norma.
IV. La experiencia comparada
Algunos ordenamientos de nuestro entorno han abordado la regulación de los fondos de inversión inmobiliaria y de la adquisición de activos en dificultad. En Alemania, por ejemplo, la legislación sobre arrendamientos contiene disposiciones específicas para evitar la venta masiva de viviendas de alquiler sin el consentimiento de los inquilinos. En Francia, la ley sobre la vivienda y el urbanismo establece mecanismos de protección frente a la venta de inmuebles arrendados. Y en el Reino Unido, la regulación de los fondos de inversión inmobiliaria distingue entre los que operan con vocación de permanencia y los que actúan con finalidad especulativa.
Pero ninguno de estos ordenamientos ha definido el concepto de fondo buitre con la precisión que exigiría una exclusión del tráfico jurídico inmobiliario. Las normas existentes operan sobre categorías más amplias, como la de gran tenedor o la de propietario institucional, y establecen limitaciones o derechos de tanteo y retracto en determinados supuestos. La exclusión absoluta de una categoría de sujetos del mercado inmobiliario es una medida mucho más radical, que no tiene precedentes claros en nuestro entorno.
V. Las consecuencias de excluir a un sujeto del tráfico jurídico
Excluir a un sujeto del tráfico jurídico inmobiliario es una medida de una gravedad extraordinaria. Implica privarle de la capacidad de adquirir viviendas, de créditos hipotecarios o de cualquier otro activo inmobiliario. Y esa privación, aunque pueda estar justificada por razones de interés general, debe respetar los principios de proporcionalidad, igualdad y seguridad jurídica. No se puede excluir a nadie del tráfico jurídico por el mero hecho de pertenecer a una categoría indefinida o de ser percibido socialmente como un fondo buitre.
Además, la exclusión plantea problemas de aplicación extraterritorial. Los fondos buitre, en su mayoría, son entidades extranjeras o participadas por capital extranjero. Excluirlos del tráfico inmobiliario español exigiría mecanismos de cooperación internacional y de control de inversiones que nuestro ordenamiento no contempla actualmente. Y la experiencia de otros países demuestra que las restricciones a la inversión extranjera en vivienda son difíciles de aplicar y fáciles de eludir mediante la interposición de sociedades pantalla.
VI. Reflexiones finales en torno a la necesidad de una definición
La propuesta de Junts de suspender los desahucios cuando el inmueble pertenezca a un fondo buitre es, sin duda, una medida que responde a una preocupación social legítima. La actuación de determinados fondos de inversión en el mercado inmobiliario ha generado situaciones de abuso y de vulneración de derechos que exigen una respuesta. Pero esa respuesta debe articularse sobre bases jurídicas sólidas. Y la base jurídica imprescindible es la definición precisa del concepto de fondo buitre.
Sin una definición legal, la norma sería inaplicable o, peor aún, arbitraria. Quedaría al arbitrio de la Administración o de los tribunales determinar qué es un fondo buitre y qué no lo es. Y esa discrecionalidad, en una materia que afecta al derecho de propiedad y a la libertad de empresa, es incompatible con el Estado de Derecho. El legislador que pretenda excluir a los fondos buitre del tráfico jurídico inmobiliario tendrá que empezar por definir qué entiende por fondo buitre. Y esa definición, por su propia naturaleza, será compleja, discutible y probablemente incompleta. Porque el derecho, a diferencia de la política, no se satisface con intuiciones. Exige conceptos. Y el concepto de fondo buitre, por ahora, no existe.