El absentismo no es delito ni debe serlo

Diego Fierro Rodríguez
 

I. La confusión terminológica que enturbia el debate

El debate sobre el absentismo laboral ha alcanzado en las últimas semanas una intensidad que no se corresponde con el rigor de los conceptos que se manejan. El líder de la oposición, Alberto Núñez Feijóo, lo calificó ante el Círculo de Empresarios Vascos como «un cáncer que no podemos pagar» y cifró en torno a 1,2 millones las personas que cada día no acuden a su puesto de trabajo. La declaración, como era previsible, desató una tormenta política y mediática. Pero ni Feijóo ni quienes le han contestado han dedicado un minuto a precisar qué es exactamente aquello de lo que están hablando. Y sin esa precisión, el debate no es jurídico, sino puramente retórico.

Absentismo, según la Real Academia, es la abstención deliberada de acudir al lugar donde se cumple una obligación. Una baja médica es exactamente lo contrario: una ausencia prescrita por un facultativo y, por definición, justificada. Incluir ambas realidades en el mismo saco estadístico —como hacen los informes que computan la incapacidad temporal dentro del absentismo en sentido amplio— puede ser útil para medir horas no trabajadas, pero es jurídicamente inservible. El fraude, por su parte, es una tercera cosa distinta: la simulación consciente de una enfermedad inexistente o la prolongación deliberada de una ya curada. El absentismo, en sentido estricto, no es delito ni puede serlo. El fraude en la obtención de una prestación, en cambio, sí lo es. Y entre ambos conceptos media una frontera que conviene trazar con precisión.

II. El despido objetivo por absentismo ya no existe

Conviene recordar, antes de adentrarse en el terreno penal, que el ordenamiento laboral ya ha recorrido un camino que el debate público parece haber olvidado. El artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que permitía extinguir el contrato por faltas de asistencia incluso justificadas cuando superaban ciertos umbrales, fue derogado por el Real Decreto-ley 4/2020. La razón de la derogación no fue un capricho del legislador, sino la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que apreció en aquel precepto un riesgo de discriminación por discapacidad. Hoy no existe causa objetiva que permita despedir a un trabajador por acumular bajas justificadas, por prolongadas o reiteradas que sean.

Esta constatación tiene una consecuencia inmediata que conviene subrayar: el empresario que se siente estafado por una baja que sospecha fraudulenta no puede reaccionar despidiendo sin más, porque el despido objetivo por absentismo ha desaparecido del ordenamiento. Varias patronales han pedido su recuperación, y el debate sobre su posible restablecimiento es legítimo. Pero mientras la norma no cambie, quien despida por ese motivo perderá el pleito. Y lo que es más grave: quien despida por sospechar un fraude sin haberlo acreditado puede incurrir en un despido nulo por discriminación por razón de enfermedad, con la consiguiente readmisión e indemnización de daños, como han declarado varios tribunales tras la Ley 15/2022.

III. El artículo 307 ter del Código Penal: el fraude sí es delito

Que el absentismo no sea delito no significa que el fraude sea impune. Significa que el fraude no se combate en el Estatuto de los Trabajadores, sino en el Código Penal. Y el precepto que lo tipifica es el artículo 307 ter, que castiga a quien obtiene el disfrute de una prestación del sistema de Seguridad Social, o su prolongación indebida, mediante el error provocado por la simulación o la tergiversación de hechos, o por la ocultación consciente de aquellos que tenía el deber de comunicar.

El tipo penal es de una severidad que contrasta con la ligereza con que a veces se habla de las bajas fingidas. La pena es de seis meses a tres años de prisión y, a diferencia de otros delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, no exige cuantía mínima defraudada: es punible desde el primer euro. La Sentencia del Tribunal Supremo 150/2020, de 18 de mayo, declaró que el delito se consuma cuando se percibe efectivamente la prestación indebida. Y la Sentencia 524/2019, de 30 de octubre, aplicó la modalidad atenuada de multa a un supuesto de obtención de 1.278 euros mediante un contrato de trabajo simulado. La modestia de la cifra no expulsó la conducta del ámbito penal, sino que únicamente moduló la pena.

Hay que reseñar que el artículo 307 ter castiga también a quien facilite a otros la obtención de la prestación. Esta fórmula alcanza al facultativo que expide partes de complacencia y a quien orquesta la trama, no solo al trabajador que cobra. El legislador ha querido que la respuesta penal no se limite al último eslabón de la cadena, sino que alcance a quienes, desde posiciones de autoridad o de conocimiento técnico, hacen posible el fraude.

IV. Dos víctimas y dos delitos: la Seguridad Social y la empresa

El análisis jurídico se vuelve especialmente incisivo cuando se repara en que, durante una incapacidad temporal, no hay una víctima, sino dos. La Seguridad Social financia el grueso de la prestación, y el artículo 307 ter opera como ley especial frente a la estafa de los artículos 248 y siguientes del Código Penal, desplazándola por el principio de especialidad del artículo 8.1. Pero el empresario soporta los días cuarto a decimoquinto con cargo a su propio bolsillo y, en un número significativo de convenios, asume además un complemento que eleva la prestación hasta el cien por cien del salario. Ese quebranto patrimonial no es una prestación de la Seguridad Social, de modo que no lo absorbe el artículo 307 ter y reclama su propio encaje en el delito de estafa.

La conclusión, tan poco explorada como potente, es que frente a una baja fraudulenta cabe articular en concurso el fraude de prestaciones respecto de la Tesorería y la estafa respecto del patrimonio de la empresa. El daño empresarial tiene nombre penal propio y no tiene por qué diluirse en la reclamación de la Seguridad Social. La objeción previsible de la defensa —que el engaño a la empresa no es bastante porque esta dispone de mecanismos de control, como la mutua o los reconocimientos médicos del artículo 20.4 del Estatuto— ha sido estrechada por la jurisprudencia con firmeza: la Sala Segunda rechaza desplazar sobre la víctima diligente la responsabilidad del engaño, de modo que la autotutela solo excluye el tipo ante el engaño burdo, grosero, perceptible por cualquiera. Un parte de baja de apariencia regular no es un engaño burdo.

V. La falsedad documental como agravante

Existe un tercer escalón, reservado a los casos en que la mentira se materializa en documentos. La distinción decisiva la fijó el Tribunal Supremo en su Sentencia 146/2018, de 22 de marzo. Cuando el trabajador se limita a simular síntomas ante un facultativo que, engañado, expide un parte auténtico, el desvalor lo absorbe íntegramente el artículo 307 ter y no cabe imputarle una falsedad autónoma, porque el médico carece de dolo. Distinto es el caso en que la simulación se ejecuta fabricando o alterando documentos estructuralmente falsos, ya sean partes confeccionados ad hoc, firmas falsificadas o relaciones laborales ficticias montadas como coartada. Entonces sí concurre falsedad en documento oficial y opera un concurso medial con los artículos 392.1 y 390.1 del Código Penal.

VI. La prueba como verdadero campo de batalla

El artículo 307 ter encaja sin esfuerzo en los supuestos de baja fraudulenta. Lo difícil no es la tipicidad, sino la prueba. Hay que demostrar que la patología no existía o que la incapacidad se prolongó de forma consciente e indebida, y ese cuadro se construye con informes médicos contradictorios, altas de la inspección o de la mutua, actividad incompatible documentada y, con frecuencia, prueba de detectives admitida con los límites que impone la jurisprudencia. Forzar la vía penal sobre un material endeble no solo fracasa, sino que blinda al trabajador con una absolución.

La conclusión, incómoda para quienes buscan soluciones simples, es que el absentismo, como categoría estadística, no es delito ni puede combatirse a golpe de Código Penal ni de despido objetivo, porque ese despido ya no existe. Pero fingir una baja sí puede serlo, y hablamos de un delito con pena de prisión, articulable en concurso frente a la Seguridad Social y frente a la empresa, y agravable cuando median documentos falsos. No es un delito automático, pues exige simulación consciente y una prueba que resista el juicio oral. El debate público sobre el absentismo ganaría en rigor si distinguiera con claridad lo que es ausencia justificada, lo que es fraude y lo que es simplemente una estadística que no prueba nada. Porque el derecho penal no se maneja con titulares, sino con pruebas. Y las pruebas, en el banquillo, no admiten atajos.