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El pasado 27 de mayo de 2019, el Tribunal Supremo dictó su sentencia nº 702/2019, Rec. 4461/2017, resolviendo a favor de la prórroga de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, y en contra de la interpretación que venían realizando las Oficinas de Extranjería del artículo 124.3 y 130.1 del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril), que recoge la regulación de la mencionada autorización de residencia y trabajo.

La interpretación de las Oficinas de Extranjería se basaba en que dicha autorización no era susceptible de prórroga. En consecuencia, a la finalización de la vigencia de la autorización, ésta debía ser modificada a residencia y trabajo por cuenta ajena (con contrato de trabajo), a residencia y trabajo por cuenta propia (para un negocio), o no lucrativa (con excepción para trabajar, pero que exige disponer de 2.151,36 euros mensuales en 2019).

¿Qué es el arraigo familiar?

Antes de analizar la sentencia del Tribunal Supremo, debemos conocer los supuestos en los que se concede la autorización por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

De conformidad con el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, se concederá la autorización de residencia y trabajo por arraigo familiar en los siguientes supuestos:

  • Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.
  • Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

Dicha autorización conlleva el derecho de residir y trabajar legalmente, y se concede por un plazo máximo de un año, tal y como dispone el artículo 130.1 del  Reglamento de Extranjería:

En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional.”

Hasta este momento, los extranjeros que disponían de dicha autorización debían modificar su tarjeta a una autorización por cuenta ajena, por cuenta propia o no lucrativa, una vez transcurrido el primer año de vigencia, dado que las Oficinas de Extranjería consideraban que no se podía prorrogar la misma.

¿Qué sucedía si el extranjero no cumplía con los requisitos para modificar su autorización por arraigo familiar? En estos supuestos, éste se encontraba en situación irregular, aún siendo progenitor de un menor español o siendo descendiente de un español.

Por lo tanto, aunque las circunstancias para las que fue concedida inicialmente la autorización no hubieran cambiado, las Oficinas de Extranjería denegaban solicitudes de prórroga de la autorización por arraigo familiar.

La importancia de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 702/2019, Rec. 4461/2017, de 27 de mayo de 2019

La importancia de la reciente sentencia del Tribunal Supremo radica en que resuelve aquellas situaciones en las que el extranjero no puede modificar su tarjeta por arraigo familiar a una autorización por cuenta ajena, cuenta propia o no lucrativa, pero sigue cumpliendo los requisitos para que se le conceda una nueva autorización por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, bien porque continúe siendo progenitor de un menor español a su cargo o bien porque sea descendiente de un español.

Dicha sentencia concluye lo siguiente:

  • Que el Reglamento de Extranjería no prevé expresamente que las autorizaciones por circunstancias excepcionales, incluidas sus prórrogas, no puedan ser superiores al año de vigencia.
  • Que, dado que dicho reglamento incluye las prórrogas de las autorizaciones en cuestión, “permite considerar que las autorizaciones iniciales no pueden, al igual que las prórrogas, concederse por plazo superior a un año, pero no que este plazo no pueda superarse por sucesivas prórrogas.”
  • Que las autorizaciones por circunstancias excepcionales, como su nombre indica, se prevén para supuestos de excepcionalidad y, por tanto, tienen un plazo temporal que será aquel en el que perdure la situación de excepcionalidad.

El caso concreto que resuelve la sentencia, además, hace referencia a un extranjero progenitor de un menor de nacionalidad española a su cargo. Así, el Tribunal Supremo considera que no tendría sentido en este caso que se deniegue la prórroga de la autorización por arraigo familiar, pues no se ha modificado la situación que ha dado lugar a la autorización inicial, incluso vulneraría la especial protección jurídica al menor establecida en la normativa española y comunitaria.

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