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Entrevistamos a la abogada especialista en derecho de familia Elena Crespo Lorenzo (www.elenacrespolorenzo.com) en relación a su extensa experiencia en asuntos de guarda y custodia.

¿Es siempre la custodia compartida la mejor opción para el menor?

No creo que sea bueno generalizar y decir que una opción es siempre la mejor para el menor. En Derecho de Familia, cada caso es un mundo, y eso es algo que se refleja claramente en la jurisprudencia: no hay soluciones universales, sino casos concretos donde hay que atender a muchas circunstancias: las personales de los progenitores, la preferencias del menor… Mi opinión personal coincide con la de la jurisprudencia más reciente al respecto: creo que, salvo que se aprecie lo contrario, el menor tiene derecho a relacionarse con ambas partes, del mismo modo que los padres tienen idéntico deber de ofrecer un clima de crecimiento y educación equilibrado al niño, pero ello no siempre es posible. Con todo, en circunstancias normales, en las que el trato con ambas partes es positivo, creo que lo más beneficioso para todos es optar por una custodia compartida. A nivel judicial, en 2013 el Tribunal Supremo sentó jurisprudencia considerando que la custodia compartida es la opción "normal y deseable", fallo al que desde entonces remiten muchas sentencias.

Está obligado el menor a cambiar de domicilio, o es el menor el que debe permanecer siempre en la misma casa y que cambien sus padres. ¿Qué dice la Ley y qué sucede en la práctica?

Depende de lo que dicte el juez, ya que, como apuntaba en la anterior pregunta, rara vez hay una repuesta universal aplicable a todas las familias. El hecho de proteger el interés superior del menor da un margen de actuación a los jueces para ser “creativos” en su respuesta, adaptándola a las necesidades de cada niño. Por ejemplo, existe una sentencia del Tribunal Supremo que en su día causó mucho revuelo, por la que se decidió que los hijos menores de un matrimonio quedaran en la compañía y bajo la guarda y custodia de ambos progenitores bajo un sistema de custodia compartida por meses y que la vivienda familiar quedara en uso y disfrute de esos menores, de forma que fueran los padres los que “rotaran” en su convivencia en la vivienda. Se trataba con ello de distorsionar lo menos posible la vida de los hijos. En realidad esta solución la propuso un Juzgado de Familia y el Tribunal Supremo la validó, revocando la sentencia de la Audiencia Provincial, que otorgaba la custodia a la madre en exclusiva.

Por supuesto, existe jurisprudencia según la cual es el menor el que cambia de domicilio, pasando cada periodo de estancia en la vivienda de uno de los progenitores. En los casos en que uno de los progenitores vive en el extranjero, o cuando residan en lugares alejados, la situación se complica de cara a una custodia compartida porque el curso escolar se vería inevitablemente interrumpido, pero no existe nada que lo impida si el juez considera que es lo más conveniente. El Código Civil (art. 94) nos remite al interés superior del menor, y ello permite un nivel de discrecionalidad muy grande.

¿Genera problemas el otorgar la custodia compartida contra el deseo de uno o ambos progenitores?

Obviamente es una posibilidad, pero no podemos generalizar. Los problemas entre ambas partes y con los hijos pueden surgir por infinidad de motivos en un contexto de divorcio o separación, y la custodia es tradicionalmente uno de los puntos de conflicto clave, especialmente si no existe acuerdo y se ha llegado a una solución “forzada” por la vía judicial. Es responsabilidad de los padres hacer las cosas lo más fáciles posible para los menores. Por otro lado, si se demuestra que, por ejemplo, uno de los progenitores no cumple con sus obligaciones durante el tiempo que le corresponde velar por el menor, es posible que pierda la custodia y que ésta pase a ser monoparental.

¿Hay jueces que imponen la compartida en contra del criterio de los padres/madres?

La regla general sobre cómo influye la voluntad de los padres en el reconocimiento de la custodia compartida la encontramos en el artículo 92 del Código Civil, que asegura en su punto 5. Lo siguiente:

5.- Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

El punto 8. aclara, además, que:

8.- Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la exigencia de informe favorable, por lo que a día de hoy no es exigible.

Por otro lado:

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".

Por tanto, sí existe la posibilidad de que se conceda una custodia compartida sin que uno o ambos progenitores lo hayan solicitado, aunque lo habitual es que al menos una de las partes lo solicite, o bien ambas.

La Audiencia Provincial de Córdoba dictó una sentencia en febrero de 2018 donde impuso una custodia compartida en contra del criterio del padre, siendo por vez primera que se impuso a un padre a ejercer una custodia compartida pese a su oposición.

¿La buena prensa que tiene la custodia compartida puede que esté empujando a padres o madres a solicitarla cuando realmente no están interesados en ello? Es decir, ¿existe presión social para solicitar la compartida?

No lo creo, o al menos no lo he vivido así en mi entorno. Normalmente ambos progenitores desean formar parte de la vida de sus hijos y buscan una custodia compartida -cuando no una monoparental, cada uno a su favor- para poder ejercer su rol la mayor parte del tiempo posible.

Sí creo que es positivo que se ponga en cuestión la idea de que la mujer tiene “más derechos que el hombre” sobre los hijos en común, y eso es algo que se está logrando gracias al debate en torno a la custodia monoparental.

Tradicionalmente es la madre quien se queda con los hijos y no creo que esa deba ser la regla general, ni que sea justo ‘per se’ para ninguna de las partes, salvo que sea lo más conveniente para el niño, por supuesto.

Es importante resaltar que no hablamos de un derecho de los padres sobre los hijos, sino de proteger los derechos del menor.

¿Es la custodia compartida una vía para evitar tener que pagar una pensión alimenticia a la otra parte?

Existe la falsa creencia de muchos progenitores que el tener una custodia compartida va a suponer no tener que pagar una pensión de alimentos al otro cónyuge. Si bien, es muy habitual que los progenitores, en caso de custodia compartida, suelen pagar los gastos del menor al 50%. Pero el Tribunal Supremo ha aclarado que la existencia de una custodia compartida no impide al juez acordar un sistema de pensión a favor de una de la partes cuando ésta se haya visto más perjudicada con la ruptura y exista un desequilibrio entre las partes. La pensión alimenticia, también en los casos de custodia compartida, debe basarse en los ingresos de cada progenitor, y no en el tiempo que pasen con el menor.

¿La custodia compartida es siempre al 50% de tiempo, o puede repartirse de otra manera?

Normalmente la custodia compartida toma la forma de intercambios semanales, o por días con fines de semanas alterno. No tiene porqué ser un reparto del tiempo del 50% sobre todo cuando hablamos de bebés y niños pequeños donde la custodia se hace de forma progresiva. Sin embargo, la flexibilidad es clave y resulta positivo que los progenitores puedan llegar a acuerdos entre sí, en beneficio el menor. Nunca hay que perder de vista que el objetivo no es “ganar” más tiempo con ellos, sino hacer su vida más fácil. Sería más positivo pensar que estamos disponibles para el menor al 50%, que ambos somos igual de responsables de su bienestar… En lugar de medir el tiempo concreto que pasamos con el menor, deberíamos preocuparnos por la calidad de éste.

En la práctica, ¿se tienen en cuenta las circunstancias del menor a la hora de otorgar la custodia, o se concede de forma automática?

Las circunstancias del menor son el eje central en el que se basa la decisión del juez y por supuesto se tienen en cuenta. Tanto el Código Civil como la jurisprudencia son clarísimos a la hora de apuntar hacia el interés superior del menor como meta, y ello choca a veces con la mentalidad de los padres, más centrados en obtener para sí la custodia que en buscar la solución más equilibrada. Insisto en que no se trata de los derechos de los padres, sino de los hijos. 

Prueba de la importancia de las circunstancias del menor es que el articulo 92.6 del Código Civil establece lo siguiente:

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

Por otro lado, los jueces deben aplicar, porque así lo ha establecido el Tribunal Supremo, la custodia compartida como fórmula preferida, siempre que ello sea posible. Es decir, siempre y cuando no sea aconsejable para el menor, el régimen debe ser el de custodia compartida, y para determinarlo lo principal es atender a sus circunstancias.

¿Un divorcio empeora la situación económica? ¿Cómo afecta eso a los menores?

En la mayoría de los casos, la situación económica empeora en cuanto que se duplican los gastos de los progenitores y cada uno de ellos cuenta unicamente con sus propios ingresos y recursos. Cuando se produce un divorcio siempre se hace todo lo posible para que los menores no se vean perjudicados en su nivel de vida como mantener el mismo colegio, entorno, y para eso se establecen las pensiones de alimentos.

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