David Fechenbach Marcos | Abogado penalista. Fechenbach Abogados
Hay defensas que, ante una prueba abrumadora, deciden no discutir el qué, sino el cómo. Cuando el cuerpo del delito reside íntegramente en un disco duro, imágenes, vídeos, carpetas ocultas, metadatos, la estrategia más previsible consiste en atacar la cadena de custodia de los datos con la esperanza de que un defecto formal arrastre consigo toda la prueba de cargo. Es una vía legítima y, en ocasiones, decisiva. Pero conviene desmitificarla dado que la invocación genérica de la ruptura de la cadena de custodia rara vez prospera, y prospera todavía menos cuando la defensa olvida el requisito que abre la puerta del recurso, que es la protesta.
La reciente y contundente Sentencia núm. 318/2026, de 8 de junio, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, dictada en una causa en la que este despacho ejerció la acusación particular en defensa de varios perjudicados, ofrece un material extraordinariamente didáctico sobre los tres ejes que aquí interesan: la naturaleza jurídica de la cadena de custodia digital, el papel de la protesta como presupuesto de impugnabilidad y la viabilidad real de un recurso construido sobre esas nulidades. Lo que sigue no es una crónica del caso, sino una reflexión técnica a partir de él.
II. Qué garantiza —y qué no garantiza— la cadena de custodia digital
El punto de partida es normativo. Desde la reforma operada por la LO 13/2015, el acceso al contenido de ordenadores, teléfonos y dispositivos de almacenamiento masivo de información exige, conforme al artículo 588 sexies a) LECrim, una motivación judicial individualizada: la mera incautación del soporte no legitima por sí sola el acceso a la información que alberga (art. 588 sexies a).2). El legislador reconoce que estos instrumentos son “algo más que simples piezas de convicción”, pues concentran datos tutelados por la intimidad, el secreto de las comunicaciones y la protección de datos (art. 18.1, 18.3 y 18.4 CE).
Ahora bien, una cosa es la licitud del acceso y otra, muy distinta, la cadena de custodia del material ya intervenido. La cadena de custodia, recuerda la jurisprudencia consolidada, “no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental”: lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde su recogida hasta su análisis, de modo que su quiebra puede afectar a la credibilidad del resultado, pero no a su validez (STS 795/2014, de 20 de noviembre). Sirve para acreditar la “mismidad” del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el dictamen (SSTS 777/2013, de 7 de octubre, y 587/2014, de 18 de julio).
La consecuencia dogmática es capital. La integridad de la cadena no es un presupuesto de validez, sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no entramos en el terreno de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, insubsanable y con el efecto reflejo del artículo 11.1 LOPJ, sino en el de la menor fiabilidad, que obliga a cotejar todo el material para resolver si han surgido dudas razonables a resolver en favor del reo, pero no a descalificar sin más la prueba. Son, en palabras del Tribunal Supremo, dos planos distintos. Quien plantea la ruptura de la cadena de custodia como si fuera una prueba ilícita parte de una premisa equivocada.
III. El mito del hash que no cuadra
El argumento técnico más recurrente en la litigación digital es el descuadre del código hash (la huella digital que permite verificar que una copia es fiel y exacta al original). La tesis defensiva es tentadora por su apariencia matemática, pudiendo llevar a la conclusión de que si el hash de la copia no coincide con el del original, la prueba estaría alterada y contaminada. La realidad pericial es más prosaica. El descuadre del hash no acredita, por sí solo, manipulación alguna del contenido sino que puede obedecer a que sobre el dispositivo original ya se haya practicado un visionado judicial o una adquisición forense posterior, sin que ello implique modificación del archivo relevante. Que dos hash coincidan despeja toda duda; que no coincidan no permite afirmar, a la inversa, que el contenido sea distinto.
Y la jurisprudencia ha precisado la carga de quien ataca. Como toda actuación policial se presume regular, no basta el planteamiento genérico de la ruptura, sino que es necesario precisar en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se habría producido la interrupción (STS 387/2020, de 10 de julio). La prueba testifical de los agentes y peritos intervinientes es, además, hábil para acreditar el mantenimiento de la cadena y excluir dudas razonables sobre la identidad de las muestras (STS 685/2010).
Trasladado al terreno práctico, la lección es severa para quien ataca y de vital importancia para una defensa penal específica. Alegar el descuadre del hash y detener ahí la pericia, sin examinar el contenido del material para demostrar una alteración real, es construir una nulidad sobre el vacío. Si el perito de la defensa se limita a comprobar la huella digital y no contrasta el contenido, no acredita manipulación alguna y deja en pie la prueba de cargo y ofrece al tribunal el argumento de su propia desestimación.
IV. La protesta: la llave que abre —o cierra— el recurso
Llegamos al núcleo procesal, que es donde se ganan y se pierden los recursos. Las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales son recurribles en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia (art. 846 ter LECrim), sustanciándose el recurso conforme a los artículos 790 a 792 LECrim. Y entre los motivos de impugnación figura, de manera destacada, el quebrantamiento de las normas y garantías procesales que cause indefensión, por remisión a los motivos de los artículos 850 y 851 LECrim.
Pues bien, ese motivo no está disponible sin más dado que exige, como regla, que se haya formulado la oportuna reclamación de subsanación o, en su caso, la protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada. No se trata de un formalismo vacío. La protesta “es algo más que un requisito meramente formal porque su finalidad estriba en depurar y consolidar en su caso el curso del procedimiento y asegurar de esta forma la posición de las partes en el mismo” (SSTS 24/2016, de 28 de enero; 454/2014, de 10 de junio; 323/2013, de 23 de abril). Su sentido último es evitar un debate en segunda instancia (o en casación) sobre cuestiones que no fueron oportunamente alegadas ante el órgano competente (STS 999/2007, de 26 de noviembre).
Detrás de esta exigencia hay un principio elemental de lealtad procesal. No puede resultar favorecido por la nulidad quien contribuyó a ella ni quien pudo evitarla y no lo hizo. La parte que detecta un defecto y lo guarda como munición para el recurso, una vez conocido el fallo, pretende justamente lo que el sistema rechaza. Por eso la ausencia de protesta no es un descuido menor sino que es, con frecuencia, la diferencia entre un motivo admisible y un motivo muerto al nacer.
V. La tentación del derecho fundamental y por qué no siempre rescata el motivo
Existe una vía de escape, y conviene conocerla para no sobrevalorarla. La reclamación de subsanación no es necesaria cuando la infracción denunciada implica la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. De ahí que la defensa avezada intente reconducir toda nulidad procesal al artículo 24 CE, sobre la base de que la indefensión es, en sí misma, lesión de un derecho fundamental. El argumento tiene recorrido, pero dos cautelas lo limitan.
La primera es sustantiva: si la cadena de custodia es una cuestión de fiabilidad y no de licitud, su eventual quiebra no se convierte automáticamente en vulneración de derechos fundamentales que dispense de toda carga; habrá que acreditar la duda razonable sobre la identidad del objeto analizado, no meramente invocarla.
La segunda es procesal y suele pasarse por alto debido a que aun cuando no sea exigible la previa reclamación de subsanación, sí lo es la protesta al tiempo de producirse la infracción. El ropaje constitucional puede ahorrar la reclamación, pero no exime de dejar constancia tempestiva de la queja. Quien no protesta cuando debe se queda sin el motivo aunque después lo vista de derecho fundamental.
VI. Viabilidad real del recurso: una valoración sin autocomplacencia
¿Qué recorrido tiene un recurso de apelación articulado sobre la nulidad del auto de entrada y registro y la ruptura de la cadena de custodia digital? Conviene ser honesto. En el plano sustantivo, un auto habilitante que incorpore el sustrato fáctico e indiciario, exprese el juicio de proporcionalidad y precise las circunstancias espaciales, temporales y personales de la medida supera el canon de motivación exigido (SSTC 14/2001, de 29 de enero; SSTS 362/2020, de 1 de julio, y 375/2021, de 5 de mayo). Y una cadena de custodia respaldada por acta de incautación, precintos, informe fotográfico y declaración testifical de los agentes y peritos resiste la alegación de descuadre del hash cuando el contenido permanece inalterado.
En el plano procesal, el panorama es aún más adverso para quien recurre si dejó pasar el momento de la protesta. Sumadas ambas barreras, la del fondo y la de la forma, el motivo afronta una doble valla que, en la práctica, lo hace inviable. Para la defensa, una nulidad de cadena de custodia solo es seria si concreta el defecto, acredita pericialmente la alteración del contenido y formula la protesta en tiempo y forma; para la acusación, el trabajo no consiste solo en sostener la prueba, sino en construir, ya en la instancia, un acta de juicio que blinde el resultado y cierre las puertas del recurso.
VII. Conclusión
La cadena de custodia no es una liturgia cuyo menor tropiezo aniquile la prueba, sino una garantía de fiabilidad que se combate con precisión técnica, no con eslóganes; y la protesta no es un trámite prescindible, sino la llave que decide si una nulidad llega siquiera a ser examinada en el recurso. Quien comprende ambas cosas, y las anticipa desde la primera sesión del plenario, no solo gana el juicio: lo gana de forma que el recurso nazca ya derrotado.
En Fechenbach Abogados entendemos la litigación penal, también en su dimensión digital, como un ejercicio de anticipación. Creemos que ganar es, sobre todo, no dejar que el adversario tenga después nada que decir.
