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Las palabras «Compliance» o «Cumplimiento Normativo» comenzaron a adquirir importancia dentro del seno de las empresas en nuestro país, a partir la reforma del Código Penal de 2015, por la que, se modificaba la regulación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cambiando de manera crucial el panorama penal en el seno de la empresa, ya que se consolidaba la posibilidad de que la empresa – persona jurídica - pudiera cometer delitos.

Aunque tiene diversas acepciones, en estas líneas queremos referirnos al Compliance, como termino de Cumplimiento penal, un programa que contiene medidas para prevenir la comisión de los delitos que afectan a la empresa, en un listado definido y cerrado, adaptable y con expresión de las medidas necesarias para paliar o prevenir su comisión”.  Un programa que se convertirá en el aliado de la empresa, como veremos en las próximas líneas.

Este programa de cumplimiento normativo, según nuestro vigente código penal será en la medida de su implantación efectiva y correcto desarrollo, lo que nos “salvará”, empresarialmente hablando, de un delito cometido en el seno de nuestra empresa. Un programa que lógicamente deberá estar elaborado por un profesional del derecho, preferiblemente especialista en el campo de derecho penal y con formación específica en el campo del cumplimiento normativo.

En el apartado 2 del art. 31 bis del código penal, se formulan las cuatro condiciones que las personas jurídicas -empresas- deben cumplir para quedar exentas de responsabilidad penal, en el caso de que la misma se vea encausada por un delito cometido en su seno. 

El Código Penal impone al órgano de administración la obligación de “adoptar y ejecutar con eficiencia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión” a los que únicamente les es exigible medidas idóneas para prevenir delitos o que reduzcan significativamente el riesgo en su comisión.

No cabe duda de que es una responsabilidad de la propia empresa llevar a cabo la implantación de estos programas. La pregunta que nos plantean muchos empresarios es: ¿Solo es cuestión de las grandes empresas? La respuesta es No, es aplicable a cualquier tipo de empresa, ya que no se limita ni por su tamaño ni por su estructura social, por lo tanto, toda empresa quedará englobada dentro del alcance del artículo 31.bis del Código penal.

Con cuatro años de recorrido judicial, sobre este tema y aplicando esta figura del cumplimiento normativo, ya podemos definir y concretar con un poco más de precisión como deberán ser esos programas, según nuestros tribunales: claros, precisos, eficaces y desde luego redactados por escrito.

Con especial atención a su efectiva implantación y adecuación, debiendo realizarse por parte del juzgador un juicio de “idoneidad” entre el contenido del programa y la infracción cometida. Por lo tanto, no vale cualquier programa, deberá ser un programa realizado a medida para nuestra empresa.

En recientes Sentencias nuestro Tribunal Supremo ha efectuado una especial incidencia en aquellos programas de cumplimiento, estéticos, cosméticos o meramente artificiosos, dotándoles directamente de un valor nulo a la hora de eximir de responsabilidad penal a la empresa, por lo tanto, no es efectivo un plan que se ha elaborado únicamente “por tenerlo”, como si de un mero trámite administrativo más se tratase.

Conseguir esa anhelada exención de responsabilidad, es el objetivo principal de todo Compliance, responsabilidad para la empresa que puede ir desde una sanción económica, hasta la propia disolución de la compañía. Sanciones como la impuesta en febrero de 2016 por el Tribunal Supremo, que confirmo una pena de multa de 775 millones de euros, modificando la pena de disolución de una empresa, debido a que contaba con una plantilla de más de cien personas, que no tenían que sufrir los graves perjuicios de dicha medida.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 28 junio 2018, incide en la necesidad de establecer mecanismos de este tipo, mecanismos validos y efectivamente implantados para evitar la prevención de un delito, no solo un delito perjudicando a un cliente o un proveedor,  o a la propia población en general, como era el caso anterior,  sino un delito perjudicando a la propia empresa, en el caso de 2018  “se condena a 4 años de prisión por un delito continuado de apropiación indebida y de administración desleal al exadministrador de una empresa por apoderase, sin el consentimiento de su socio, de dinero en efectivo de la caja y realizar transferencias a su cuenta personal sin justificar su destino, además de otras irregularidades en la gestión, que ocasionaron un perjuicio de 2 millones de euros a esta empresa…”

El propio Tribunal hace una llamada de atención a la empresa, y sin duda, un aviso a navegantes,  advirtiendo la importancia del  programa de cumplimiento, cuando dice que, “De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado, y no habría que esperar a que en este caso hubiera tenido que intervenir la agencia tributaria para, detectando el fraude fiscal que existía, acabaran por descubrirse las apropiaciones realizadas ”

Por lo tanto, nos encontramos ante un desarrollo conceptual, en 2015 cuando se instauro definitivamente la responsabilidad penal de la empresa, por delitos cometidos por sus directivos o trabajadores cuando estos les hubiesen beneficiado directa o indirectamente, el empresario percibió una suerte de imposición, mediante la cual se convertía en el “policía” de su propia empresa, generando un gasto  - nada desdeñable- que le reportaba pocos o ningún beneficio directo, salvo lógicamente la notable seguridad jurídica en caso de ver imputada a su empresa en un proceso penal.

Pero ahora, estamos observando como el Compliance se ha convertido en un aliado del empresario, no solo como su “patente de corso” en el proceso penal, cuando este programa este perfectamente implantado y estructurado, sino como un aliado para prevenir los delitos “ad intra” de la propia empresa, generando seguridad jurídica, y control en el seno de sus propias relaciones internas, permitiéndole establecer investigaciones y protocolos para conseguir reducir la comisión interna de delitos.

Nuestra conclusión, bienvenido Mr. Compliance, el aliado que ha venido para quedarse.

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