Milans del Bosch Abogados
Santiago Milans del Bosch
Santiago Milans del Bosch y Jordán de Urries
Magistrado especialista en lo contencioso-administrativo, en excedencia
Abogado, codirector de MILANS DEL BOSCH & ITL, Abogados y asesores tributarios
Conviene comenzar por una precisión jurídica: el Tribunal Supremo no ha suspendido la Ley 20/2022, de Memoria Democrática, ni ha privado de la nacionalidad española a quienes la adquirieron conforme a su disposición adicional octava. Lo acordado por la Sala Tercera es una medida cautelar que paraliza temporalmente los efectos electorales de determinadas inscripciones en el Censo Electoral de Residentes Ausentes —CERA— hasta que se dicte sentencia sobre el fondo de los recursos.
Respecto de quienes hayan obtenido la nacionalidad española por esta vía y todavía no estén inscritos en el CERA, los expedientes continuarán tramitándose hasta su conclusión, pero la inscripción censal quedará entonces suspendida. En cuanto a quienes ya figuren inscritos, se suspenden los efectos electorales de esa inscripción para los procesos que puedan convocarse hasta que recaiga sentencia.
La suspensión no afecta a quienes acrediten documentalmente que son hijos o nietos de españoles de origen que sufrieron el exilio por razones políticas, ideológicas, de creencia, orientación o identidad sexual y que, como consecuencia de ello, perdieron o renunciaron a la nacionalidad española. Es decir, el Supremo preserva los efectos electorales de quienes cumplen y demuestran los requisitos establecidos expresamente por la ley, sin acogerse a la presunción creada posteriormente por la Administración.
El núcleo del conflicto no parece encontrarse tanto en la propia ley -que, recordemos: está recurrida ante el Tribunal Constitucional- como en su desarrollo mediante la Instrucción de 25 de octubre de 2022, dictada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. La disposición adicional octava de la Ley 20/2022 exige que el ascendiente hubiera sufrido el exilio por determinadas razones y que, como consecuencia de este, hubiese perdido o renunciado a la nacionalidad española.
Sin embargo, la Instrucción estableció que se presumiría la condición de exiliado respecto de todos los españoles que salieron de España entre el 18 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1955, sin necesidad de acreditar la causa concreta de aquella salida.
Aquí aparece una cuestión esencial del Estado de Derecho: una instrucción administrativa no puede modificar, ampliar ni dispensar del cumplimiento de los requisitos establecidos por una ley. La Administración está sometida a la ley y al principio de jerarquía normativa. No puede sustituir al legislador mediante una interpretación que produzca los mismos efectos materiales que una reforma legal.
Lo que reclama el Supremo
El Tribunal Supremo tampoco se limita a acordar la suspensión cautelar. Ordena a la Junta Electoral Central que requiera inmediatamente a los encargados de los Registros Consulares para que identifiquen los expedientes que cumplen estrictamente los supuestos legales de exilio. Asimismo, por conducto de la Junta, ordena a la Oficina del Censo Electoral que desglose las inscripciones derivadas de la aplicación directa de la ley de aquellas iniciadas o aprobadas al amparo de la interpretación extensiva y de la presunción introducidas por la Instrucción.
La Sala reclama además información sobre el número de expedientes tramitados y sobre cuántos se acogieron a aquella presunción. Ratifica la necesidad del informe complementario acordado por la Junta Electoral Central, fija un plazo máximo de quince días para su conclusión y exige que posteriormente se apruebe, en diez días, una instrucción que garantice criterios objetivos, homogéneos y transparentes en la formación del CERA.
De esta manera, impide que la controversia se cierre con una mera invocación de falta de competencia: la Junta no puede revisar la concesión de la nacionalidad, pero sí debe dirigir y supervisar sus consecuencias sobre el censo electoral.
Mi valoración es claramente favorable. La Sala ha actuado con prudencia, pero también con la firmeza necesaria para preservar la legalidad, la transparencia y la integridad del censo. Sin anular nacionalidades ni anticipar definitivamente el fallo, evita que una instrucción administrativa de rango inferior a la ley produzca consecuencias electorales potencialmente irreversibles. No se trata de limitar arbitrariamente derechos, sino de garantizar que estos nazcan del cumplimiento de la ley y no de una ampliación administrativa de sus presupuestos.
También resulta significativo que hayan tenido que ser dos partes recurrentes —Vox e Iustitia Europa— quienes promovieran este control jurisdiccional, enfrentándose a las posiciones procesales coincidentes del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado, que se opusieron prácticamente al unísono a la adopción de las medidas cautelares. Ambas instituciones ejercieron legítimamente sus funciones procesales, pero habría sido deseable una actitud más exigente ante el posible quebrantamiento de la jerarquía normativa y sus consecuencias sobre un elemento tan esencial del sistema democrático como el censo electoral.
Y no deja de ser una coincidencia llamativa que la autora de la Instrucción cuya interpretación extensiva se considera contra legem fuera Sofía Puente, fiscal de carrera en servicios especiales, mientras es la directora general de Seguridad Jurídica y Fe Pública, y hermana del actual ministro de Transportes, Óscar Puente. El parentesco no constituye, naturalmente, un argumento jurídico ni permite cuestionar por sí solo una actuación administrativa; pero la coincidencia institucional y política difícilmente puede pasar inadvertida.
Frente a todo ello, mi apuesta es inequívoca: una Justicia profesional, independiente y libre de cualquier presión, capaz de someter a Derecho la actuación de todos los poderes públicos. Esa es la última garantía de los ciudadanos frente a la arbitrariedad, el fraude institucionalizado y una defensa imprescindible de la limpieza y credibilidad de nuestro sistema democrático.
