¿Puede constituir corrupción un nombramiento arbitrario?: La libre designación entre la discrecionalidad administrativa y la arbitrariedad

Santiago Milans del Bosch  Abogado, codirector del despacho MILANS DEL BOSCH & ITL Magistrado y Fiscal, en excedencia

El debate sobre la corrupción suele centrarse en aquellas conductas que encuentran respuesta en el Derecho penal, como la malversación, el cohecho, el tráfico de influencias o la prevaricación. Sin embargo, la evolución del Estado de Derecho y la creciente preocupación por la calidad institucional invitan a plantear una cuestión de indudable interés jurídico: ¿puede constituir una manifestación de corrupción el ejercicio arbitrario de la potestad de nombramiento, aun cuando no concurran los elementos propios de un ilícito penal?

La respuesta exige distinguir cuidadosamente entre responsabilidad penal, ilegalidad administrativa y corrupción institucional, pues aunque se trata de conceptos relacionados, no son equivalentes ni producen las mismas consecuencias jurídicas.

La Constitución Española configura la Administración Pública como una organización al servicio exclusivo del interés general y plenamente sometida al Derecho. El artículo 103.1 dispone que la Administración sirve con objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho; el artículo 9.3 garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el artículo 23.2 reconoce el derecho de acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, conforme a los principios de mérito y capacidad.

Estos preceptos no constituyen meras proclamaciones programáticas, sino auténticos mandatos jurídicos que delimitan el ejercicio de toda potestad administrativa, incluida la de libre designación.

La libre designación constituye un sistema excepcional (pese a que cada vez se generaliza más) de provisión de determinados puestos de especial responsabilidad. Su fundamento radica en que ciertas funciones requieren un grado de confianza profesional entre quien nombra y quien resulta nombrado. Ahora bien, la confianza constitucionalmente legítima nunca puede identificarse con la afinidad ideológica, la amistad personal o la lealtad política.

 La confianza a la que se refiere nuestro ordenamiento descansa sobre la competencia, la experiencia, la idoneidad y la capacidad del candidato para desempeñar objetivamente las funciones inherentes al cargo. Cuando esos criterios son sustituidos por otros ajenos al interés general, la potestad discrecional comienza a apartarse de la finalidad para la que fue atribuida por el ordenamiento jurídico.

Corrupción y libre designación

Con frecuencia se identifica discrecionalidad con libertad absoluta de decisión. Sin embargo, esa identificación resulta incompatible con la concepción constitucional del poder público. La discrecionalidad no significa ausencia de límites ni inmunidad frente al control jurisdiccional. Significa únicamente que la ley permite optar entre varias soluciones igualmente conformes a Derecho, siempre que la decisión persiga el interés general y respete los principios constitucionales.

Precisamente porque existe un margen de apreciación, el ordenamiento exige que la decisión esté suficientemente motivada. La motivación constituye la garantía que permite comprobar que el poder se ha ejercido conforme a criterios objetivos y no como expresión de una voluntad arbitraria.

Desde esta perspectiva adquiere especial relevancia la Sentencia del Tribunal Supremo 136/2026, de 12 de febrero. El Alto Tribunal recuerda que los nombramientos efectuados mediante libre designación requieren una motivación suficiente que permita excluir cualquier apariencia de arbitrariedad. No basta invocar genéricamente la confianza inherente al puesto. La Administración debe exteriorizar las razones objetivas que justifican la elección realizada y explicar por qué la persona finalmente designada resulta la más idónea para el desempeño de las funciones propias del cargo. La motivación deja así de ser una mera exigencia formal para convertirse en un presupuesto indispensable de legitimidad constitucional.

La trascendencia de esta doctrina supera ampliamente el supuesto concreto resuelto por el Tribunal Supremo. La exigencia de motivación no protege únicamente el derecho del aspirante que no ha resultado designado. Su verdadero alcance consiste en preservar la objetividad de la Administración y garantizar que las instituciones permanezcan al servicio del interés general. Dicho de otro modo, la motivación no constituye solo una garantía individual; constituye también una garantía institucional.

Solo cuando las razones del nombramiento son objetivas, verificables y susceptibles de control jurisdiccional puede mantenerse la confianza de los ciudadanos en que el poder público se ejerce conforme al Derecho.

En este contexto resulta especialmente significativa la Sentencia de la Audiencia Nacional 15/2026, de 4 de febrero, que anuló un procedimiento de libre designación al apreciar una absoluta falta de motivación en el informe desfavorable que había impedido el nombramiento del candidato. La importancia de esta resolución no radica únicamente en la anulación del acto administrativo, sino en demostrar que la exigencia de motivación posee eficacia jurídica real y constituye un auténtico parámetro de control de la discrecionalidad administrativa.

 La Audiencia Nacional no establece una doctrina distinta de la fijada por el Tribunal Supremo; aplica de forma rigurosa esos principios al caso concreto, poniendo de manifiesto que la ausencia de motivación no constituye un defecto menor, sino una lesión de las garantías propias del Estado de Derecho.

Desviación de poder, fallo judicial

Especial interés presenta igualmente la figura de la desviación de poder, recogida en el artículo 70.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Existe desviación de poder cuando una potestad administrativa se ejerce para fines distintos de aquellos para los que el ordenamiento jurídico la atribuyó. Se trata de una de las formas más complejas de ilegalidad, pues el acto puede revestir una apariencia externa de legalidad mientras persigue una finalidad material incompatible con el interés general.

La potestad de libre designación existe para seleccionar a quien objetivamente resulte más apto para desempeñar una determinada responsabilidad pública; no para recompensar fidelidades personales, favorecer afinidades ideológicas o asegurar obediencias futuras. Cuando el fin perseguido deja de ser el servicio objetivo al interés general, la actuación administrativa pierde la legitimidad que la Constitución exige.

Es precisamente en este punto donde conviene introducir una distinción esencial. No todo nombramiento arbitrario constituye un delito de corrupción. La afirmación contraria resultaría incompatible con los principios de tipicidad y legalidad propios del Derecho penal. Corresponde exclusivamente a los tribunales determinar, en cada caso, si concurren los elementos constitutivos de un ilícito penal.

 Sin embargo, tampoco puede sostenerse que toda arbitrariedad administrativa resulte jurídicamente irrelevante. Existe un espacio propio de la corrupción institucional que no coincide necesariamente con la corrupción penal. Puede hablarse de corrupción institucional cuando el ejercicio de potestades públicas se desvía de la finalidad constitucional para la que fueron atribuidas y se orienta a asegurar intereses personales, partidistas o ideológicos incompatibles con el servicio objetivo al interés general.

La corrupción institucional no requiere necesariamente la existencia de un beneficio económico ilícito. Su manifestación más característica consiste en la progresiva instrumentalización de las instituciones. Cuando quienes ocupan determinados puestos de responsabilidad son seleccionados porque se espera de ellos una determinada actuación futura y no porque objetivamente sean los mejores candidatos, la institución comienza a dejar de servir exclusivamente al Derecho para convertirse en un instrumento al servicio del poder.

 El daño que ello ocasiona resulta extraordinariamente grave, porque afecta a la credibilidad del sistema institucional y erosiona la confianza ciudadana en la imparcialidad de los poderes públicos.

Necesitamos instituciones independientes

La fortaleza de una democracia constitucional no depende únicamente de la severidad de sus normas penales. Depende también de la existencia de instituciones capaces de actuar con independencia, profesionalidad y objetividad. Por ello, la motivación de los nombramientos adquiere una dimensión que trasciende el interés particular de quienes participan en un procedimiento de provisión de puestos.

Cada resolución suficientemente motivada refuerza la confianza en que las decisiones públicas responden a criterios jurídicos verificables. Por el contrario, la ausencia de motivación alimenta inevitablemente la sospecha de favoritismo, clientelismo o utilización partidista de las instituciones, aunque finalmente no llegue a acreditarse responsabilidad penal alguna.

La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional ofrece una valiosa oportunidad para recordar una idea esencial de nuestro Derecho público: la discrecionalidad administrativa constituye una técnica legítima de ejercicio de potestades públicas; la arbitrariedad representa exactamente lo contrario.

La primera encuentra su fundamento en el ordenamiento jurídico; la segunda supone su negación. Por ello, la motivación no constituye una carga formal impuesta a la Administración, sino la principal garantía de que el ejercicio del poder permanece dentro de los límites constitucionales.

En definitiva, no todo nombramiento arbitrario constituye un supuesto de corrupción penal, pero todo nombramiento arbitrario que persiga fines distintos del interés general compromete los principios constitucionales de objetividad, igualdad, mérito, capacidad y sometimiento pleno al Derecho que proclaman los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución.

Desde esa perspectiva puede afirmarse que la utilización desviada de la potestad de nombramiento constituye una manifestación de corrupción institucional incompatible con el Estado de Derecho. La verdadera fortaleza de las instituciones no reside únicamente en la legitimidad de su origen, sino en la certeza de que quienes las integran han sido seleccionados conforme a criterios objetivos y jurídicamente controlables.

Solo así puede preservarse la confianza de los ciudadanos en que el poder público pertenece al Derecho y nunca a quienes, de forma necesariamente temporal, tienen la responsabilidad de ejercerlo.