David Fechenbach Marcos | Abogado penalista. Fechenbach Abogados
En un sistema penal serio, el juez de instrucción no está para homologar lo que hace la Policía. Está para controlarlo. Cuando ese control se interpreta como una agresión institucional, y se responde con la queja de un ministerio y la apertura de un expediente disciplinario, no se está defendiendo a la Policía. Se está blindando. Y blindar no es respetar.
Hay una confusión que recorre el debate público de estos días y que conviene desactivar cuanto antes, porque no es una confusión política sino jurídica. El Juzgado de Instrucción n.º 41 de Madrid ha acordado la apertura de juicio oral ante el Tribunal del Jurado contra Begoña Gómez y, junto a esa decisión, ha impuesto una batería de medidas cautelares de carácter personal: retirada del pasaporte, prohibición de salir del territorio nacional y obligación de comparecer en sede judicial cada quince días.
Al motivar el riesgo de fuga, el instructor razonó sobre la protección policial de la investigada y apuntó que esa escolta, lejos de operar necesariamente como garantía de control, podría llegar a convertirse en un factor de riesgo, sin descartar una actuación de los escoltas «por iniciativa propia o siguiendo órdenes de sus superiores jerárquicos».
La reacción fue inmediata. El Ministerio del Interior elevó su queja más enérgica ante el Consejo General del Poder Judicial, calificando las palabras del magistrado como un grave cuestionamiento de la profesionalidad de los cuerpos policiales. Y el propio Consejo, en una votación dividida que se resolvió por el voto de calidad de su presidenta, acordó remitir el auto al promotor de la acción disciplinaria, con invocación del artículo 418.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que tipifica como falta grave la falta de consideración hacia, entre otros, los funcionarios de la Policía Judicial.
Conviene detenerse, porque lo que está en juego no es la simpatía o la antipatía que despierte un juez concreto. Es algo bastante más serio. Es qué puede y qué no puede valorar un instructor sin que se le abra un expediente.
El instructor no homologa a la Policía: la dirige
El punto de partida es constitucional y suele olvidarse precisamente por evidente. El artículo 126 de la Constitución dispone que la Policía Judicial depende de los jueces, de los tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento del delincuente, en los términos que la ley establezca. No es una fórmula retórica. Es una relación de dependencia funcional, desarrollada en los artículos 282 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 547 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuya virtud la actuación de los agentes en una causa concreta se desenvuelve, como ha recordado el Tribunal Supremo, siempre y en todo caso bajo la dirección del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial.
De ahí se sigue una consecuencia que no admite matices. El juez instructor que cuestiona una diligencia policial no se está extralimitando, sino que está ejerciendo el núcleo mismo de la función que la Constitución le encomienda. Controlar la investigación no es una facultad graciosa del instructor que pueda activar o no según el clima. Es su obligación.
Y esa obligación tiene además una base legal muy concreta en el tratamiento que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal dispensa al trabajo policial. El artículo 297 establece que el atestado tiene, a efectos legales, el valor de denuncia. No el valor de prueba. La denuncia inicia, orienta, encauza, pero no acredita. Por eso una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo distingue con nitidez que los atestados no son medio de prueba, sino objeto de prueba (por todas, SSTS 538/2019 y 853/2021), de modo que su contenido ha de ser introducido en el plenario a través de los correspondientes medios probatorios y sometido a contradicción. Dicho de forma directa es que el sistema procesal penal español parte de la base de que el trabajo policial debe ser sometido a escrutinio. No lo tolera a regañadientes. Lo exige.
Si la duda judicial sobre una actuación policial fuera una falta de consideración, entonces la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal sería una falta de consideración permanente. Porque toda ella está construida sobre la idea de que lo que la Policía aporta es un punto de partida que el juez debe verificar, no un punto de llegada que el juez debe acatar.
Dudar de una diligencia no es injuriar a quien la practica
Lo diré desde mi propia experiencia, porque la práctica enseña lo que la teoría a veces oscurece. He defendido procedimientos en los que un tribunal, lejos de homologar la investigación, la ha desmontado pieza a pieza. En un procedimiento por presunta estafa a personas mayores y pertenencia a grupo criminal, seguido ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid (Sentencia 200/2023), la Sala constató que los reconocimientos fotográficos se habían practicado sin las debidas garantías, hasta el punto de que los agentes mostraban las fotografías diciendo que se trataba de las personas que estaban defraudando, contaminando así la identificación; que no se había practicado después la preceptiva rueda judicial de reconocimiento, único medio con verdadero valor probatorio a estos efectos (entre otras, SSTS 8/2022 y 631/2019); que los agentes ni siquiera habían examinado el registro de llamadas del teléfono de la denunciante, ni habían procedido al volcado de ese terminal; que las coincidencias de geolocalización carecían de fuerza incriminatoria, pues una antena puede registrar un posicionamiento por el mero hecho de pasar conduciendo por la zona; y, sobre todo, que asomaba en las actuaciones lo que la propia resolución denominó un «prejuicio investigador», visible incluso en el detalle de que los agentes se refiriesen a la denunciante como «víctima» y no como «supuesta víctima».
¿Atacó la Audiencia Provincial de Madrid a la Policía? ¿Cuestionó su profesionalidad? Nadie lo sostuvo. Lo que hizo aquel tribunal fue exactamente lo que debe hacer cualquier órgano judicial: comprobar si el material que se le presentaba tenía solidez suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y concluir que no la tenía.
Esa es la diferencia, y es una diferencia de fondo. Examinar críticamente una diligencia no es faltar al respeto a quien la practicó. Es respetar al investigado, respetar la presunción de inocencia y respetar la propia función jurisdiccional. La Policía Judicial cumple una función esencial, sin la cual no hay investigación penal real. Pero que una institución sea esencial no significa que sus actuaciones sean intocables. Una cosa es el respeto, que se debe siempre, y otra muy distinta es el blindaje, que no procede nunca.
Riesgo de fuga y cadena de mando: lo que un instructor puede y debe valorar
Llegamos así al corazón de la polémica, que es el razonamiento sobre el riesgo de fuga. Y aquí la técnica vuelve a imponerse al ruido.
El riesgo de fuga no es una intuición del juez. Es un criterio legal. El artículo 492.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a la Policía a detener a quien, por sus antecedentes o por las circunstancias del hecho, haga presumir que no comparecerá cuando sea llamado por la autoridad judicial. El artículo 503 lo erige en uno de los fines legítimos de la prisión provisional, exigiendo una motivación reforzada. Y el artículo 530, en una intensidad mucho menor, permite asegurar la disponibilidad del investigado mediante la obligación apud acta de comparecer periódicamente, que es precisamente una de las medidas aquí adoptadas. Es decir, valorar el riesgo de fuga no es una ocurrencia sino que es un mandato legal que el instructor está obligado a cumplir cada vez que adopta una medida cautelar.
Y valorar ese riesgo implica, necesariamente, ponderar los medios reales de los que dispone la persona investigada. Aquí es donde el razonamiento del instructor, lejos de ser impertinente, resulta jurídicamente pertinente. Cuando el dispositivo de protección de la persona investigada depende orgánica y funcionalmente de una estructura del Poder Ejecutivo, y cuando esa protección es, por su propia naturaleza, transitoria, porque desaparece en el momento en que decaiga la circunstancia institucional que la justifica, una situación que el propio auto califica de “efímera y por tanto transitoria”, esos dos datos no son un insulto a nadie. Son exactamente lo que un instructor debe anticipar. Su función no consiste en confiar en los escenarios. Consiste en preverlos.
Conviene ser preciso, porque la precisión es lo que distingue el análisis del eslogan. Ponderar la dependencia jerárquica y la transitoriedad de un dispositivo de protección no equivale a afirmar que ningún agente concreto vaya a delinquir. Es analizar la estructura, no acusar a la persona. El instructor no está diciendo que la escolta vaya a facilitar una fuga. Está diciendo que, a la hora de medir el riesgo, no puede tratar esa protección como una garantía automática cuando su línea de mando y su propia permanencia introducen una variable que la relativiza. Eso es ponderación cautelar. Es, literalmente, su trabajo.
La diferencia entre el control y el ataque
Aquí es donde debo ser honesto, porque la honestidad técnica es lo único que da autoridad a un análisis. ¿Es discutible la concreta redacción del auto? Lo es. Las defensas sostienen que la alusión a la escolta introduce consideraciones especulativas e impertinentes, y tienen pleno derecho a sostenerlo. ¿Puede la Audiencia Provincial revocar o matizar esas medidas cautelares por insuficiencia o exceso en la motivación? Por supuesto que puede. Es más, es ahí donde debe ventilarse esta cuestión.
Y eso es, precisamente, lo que demuestra el error de fondo de toda la reacción institucional. El sistema ya tiene previsto el cauce para corregir una resolución que se considere desacertada, excesiva o insuficientemente motivada y se llama “recurso de apelación”.
Las defensas lo han interpuesto ante la Audiencia Provincial de Madrid, que revisará el auto con plenitud de jurisdicción. Así funciona el Estado de Derecho. Igual que respetar a la Policía no exige aceptar sin más todo lo que hace, respetar a un juez no significa que sus resoluciones no puedan ser criticadas, recurridas o corregidas. Una resolución se combate recurriéndola, no abriendo un expediente a quien la dictó.
Porque convertir el contenido natural de un auto de medidas cautelares, el análisis del riesgo de fuga, que la ley impone, en una falta disciplinaria de consideración hacia la Policía Judicial es un error de categoría. Confunde dos planos que no deben mezclarse jamás. El plano del acierto jurídico, que se depura por la vía del recurso ante el tribunal superior. Y el plano de la responsabilidad personal del juez, que solo procede ante conductas ajenas al ejercicio legítimo de la función. Cuando se traslada un desacuerdo con el fondo de una resolución al terreno disciplinario, no se está corrigiendo un posible exceso. Se está enviando un mensaje muy equivocado a toda la judicatura, avisando que “hay actuaciones que es mejor no cuestionar”.
Ese mensaje es simplemente demoledor. Porque si cada vez que un instructor pondera críticamente una actuación policial se arriesga a una queja ministerial y a un expediente, el resultado no será una Policía más respetada. Será una Policía menos controlada. Y un poder público sin control no es un poder respetado. Se trataría de un poder sin contrapeso.
Una garantía, no un lujo
El proceso penal funciona, precisamente, porque cada uno tiene su papel y ninguno invade el del otro. La Policía investiga. El juez controla. Las partes discuten. Los tribunales revisan. Ese equilibrio es incómodo por diseño, porque su incomodidad es la prueba de que está funcionando. El día en que deje de ser incómodo será porque alguno de sus actores ha dejado de hacer su trabajo.
El domicilio es inviolable aunque incomode el registro. La cadena de custodia debe ser íntegra aunque ello debilite la acusación. Y el riesgo de fuga debe valorarse con todos sus elementos aunque entre ellos figure uno institucionalmente sensible. El instructor que se detiene precisamente ante lo sensible no es un juez que ataca. Es un juez que controla.
Y en Derecho penal, ese control no es un lujo estético del que pueda prescindirse cuando molesta. Es la condición misma de que las garantías signifiquen algo. Es, en una sola palabra, lo que separa un proceso de una mera ratificación de lo actuado por el poder.
Es una garantía. Y las garantías, cuando se vuelven incómodas, es justo cuando hay que defenderlas.
