La reforma del asilo no consiste solo en resolver antes. Cambia algo más importante: qué puede ocurrir con una persona desde que pide protección hasta que se decide si puede permanecer en España.
Quim Clavagera Vila. Abogado. Barcelona ExtraNjeria Abogados. Miembro Junta de Gobierno del ICAB de BarcelonaPara entender el cambio que pretende el Gobierno de España, es necesaria la lectura conjunta de los anteproyectos de Ley de Asilo y de Ley Orgánica que modifica la actual Ley de Extranjería.
La primera regula el procedimiento de protección internacional. La segunda nos dice dónde podrá permanecer el solicitante, qué restricciones podrán imponérsele y qué ocurrirá si finalmente se deniega su solicitud.
Se han de leer e interpretar juntas para poder apreciar el cambio de modelo que supondría su futura aprobación, si existen las mayorías parlamentarias necesarias.
Hay avances importantes, especialmente en la protección de menores y personas vulnerables. Pero también procedimientos de frontera de hasta doce semanas, nuevas restricciones de movilidad, una presunción de riesgo de fuga en determinados procedimientos y una conexión mucho más directa entre denegación y retorno.
¿Podremos resolver más rápido los actuales procedimientos de protección internacional y, al mismo tiempo, mantener las garantías actuales o incluso mejorarlas?
Un reloj que empieza a correr desde el primer momento
La futura Ley de Asilo distingue con mayor claridad entre formulación, registro y formalización de la solicitud. El acceso deberá respetarse con independencia de la situación administrativa y la aparente insuficiencia del relato inicial no podrá impedirlo.
Como regla general, la solicitud deberá registrarse en cinco días y formalizarse en los veintiuno siguientes.
Significa poner en marcha un reloj jurídico desde que la persona manifiesta su voluntad de solicitar protección, lo que tendrá mucha importancia frente a las dilaciones que se producen antes incluso de que el expediente empiece formalmente.
También se aceleran determinados procedimientos. El ordinario mantiene los seis meses, pero el acelerado podrá resolverse en tres y, en algunos supuestos, en solo uno. Incluso podrá acudirse a esta vía por nacionalidad cuando la tasa media europea de reconocimiento sea igual o inferior al 20 %.
Aquí habrá que ser especialmente cuidadosos. Resolver antes es un objetivo legítimo, pero no puede implicar un examen menos riguroso de cada solicitud.
Una estadística, una solicitud tardía o una contradicción inicial pueden justificar determinadas cautelas, pero nunca deberían sustituir el análisis de una historia personal.
Cuando la frontera deja de durar días
Aquí está, en mi opinión, uno de los cambios más importantes.
El procedimiento de frontera, que en el sistema actual descrito en el anteproyecto se resuelve en días, podrá prolongarse hasta doce semanas —dieciséis en determinados supuestos de reubicación—.
Para que ese modelo funcione, la reforma de Extranjería introduce el triaje: identificación, controles de seguridad y sanitarios y detección de vulnerabilidad para quienes crucen irregularmente una frontera exterior, sean rescatados o soliciten asilo en frontera. Deberá realizarse en un plazo de 72 horas. Con intervención judicial podrá prolongarse hasta un máximo total de siete días.
Pero después viene la cuestión realmente delicada y que me genera muchas dudas: la persona podrá permanecer en lugares designados incluso dentro de España sin que jurídicamente se considere que ha entrado o reside regularmente en territorio español.
Es la ficción de la «no entrada». Y cuanto más se prolongue esa situación, más importante será preguntarse qué significará realmente «permanecer». El nombre que se le dé a la medida no resuelve su naturaleza jurídica. Habrá que ver si la persona puede salir, durante cuánto tiempo permanece allí, qué restricciones soporta y qué acceso real tendrá a un abogado.
Si alguien no puede marcharse, la discusión sobre su libertad no desaparece por llamar a esa situación «permanencia».
El riesgo de fuga y las restricciones
La reforma permite imponer residencia obligatoria, comparecencias, retirada de documentación, limitaciones geográficas o fianzas. El internamiento se reserva formalmente como último recurso, sujeto a necesidad y proporcionalidad, autorización y revisión judicial, con un máximo de sesenta días.
Hasta aquí, el esquema de garantías resulta reconocible.
Lo que me parece más discutible es que se presuma el riesgo de fuga en los procedimientos de asilo y retorno en frontera y, con ello, la necesidad de imponer restricciones.
¿Cómo se combina una presunción de esta naturaleza con la obligación de valorar individualmente la necesidad y proporcionalidad de la medida?
Hablamos del respeto a la libertad y a los derechos fundamentales, que deben estar siempre rodeados de todas las garantías, y no de una simple cuestión de gestión migratoria.
Detectar la vulnerabilidad no será suficiente
En materia de menores y personas vulnerables, los anteproyectos recogen mejoras que deben reconocerse. Se refuerzan la evaluación individual, el interés superior del menor y la presunción de minoría cuando la determinación de edad no resulte concluyente.
Pero hay una previsión que me parece especialmente importante: la vulnerabilidad podrá cambiar el itinerario de la persona.
Si no pueden proporcionarse los apoyos necesarios, un alojamiento adecuado o las garantías especiales exigibles, o concurren determinadas razones médicas, el procedimiento de frontera no deberá aplicarse o tendrá que abandonarse. La previsión es importante, pero su verdadero alcance dependerá de cómo se aplique. Detectar una situación de vulnerabilidad solo tendrá sentido si esa detección produce consecuencias reales en el procedimiento.
Cinco días para recurrir
La otra gran transformación llega cuando se deniega la protección.
La resolución incorporará, como regla general, una decisión de retorno. Al mismo tiempo, desaparece con carácter general el recurso administrativo previo y el control pasa directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa, con lo que los plazos van a importar mucho.
Cinco días para recurrir en frontera. Diez en los procedimientos acelerados.
Además, cuando no exista suspensión automática, la medida cautelar deberá solicitarse en el propio escrito de interposición. No hacerlo puede provocar la pérdida del derecho de permanencia, aunque el recurso se haya presentado dentro de plazo.
Quienes trabajamos con procedimientos de extranjería sabemos que la tutela judicial no depende únicamente de que exista un recurso sobre el papel. Depende también de poder hablar a tiempo con un abogado, disponer de intérprete, acceder al expediente y obtener una decisión cautelar antes de que el retorno se ejecute.
Un recurso que llega después del retorno puede seguir existiendo jurídicamente, pero habrá perdido toda su utilidad para la persona afectada.
Tras la denegación en frontera, el procedimiento de retorno podrá durar hasta doce semanas. Si no puede ejecutarse, se autorizará la entrada en España sin reconocer estancia ni residencia y podrá iniciarse un expediente de expulsión.
Si la ley se aprueba, después vendrá lo difícil
La reforma contiene avances. Sería injusto no reconocerlos. Hay mejores reglas de acceso, mayor protección de menores, evaluación de vulnerabilidad y alternativas al internamiento.
Pero el cambio de fondo está en otro lugar.
El asilo pasa a formar parte, desde el primer contacto con la autoridad, de una cadena mucho más estrecha: triaje, frontera, restricciones, resolución, recurso y retorno.
Los juristas ya no discutiremos únicamente si una persona reúne los requisitos para obtener protección internacional. Tendremos que preguntarnos dónde permaneció, por qué no podía salir, qué restricción se le impuso, cómo se valoró su vulnerabilidad, cuándo pudo acceder a un abogado y si su recurso tuvo alguna posibilidad real de evitar el retorno.
No hay debate sobre la necesidad de que España adaptase su legislación al Pacto Europeo. El debate empezará cuando el nuevo sistema tenga que funcionar un día de saturación, con cientos de expedientes, plazos de cinco días y decisiones que afectan directamente a la libertad y al retorno.
Ahí sabremos si las garantías que funcionan bien en el texto funcionan también en la frontera. Porque la verdadera medida del nuevo sistema no estará solo en su capacidad para resolver más rápido, sino en su capacidad para hacerlo sin rebajar las garantías cuando más difícil resulte respetarlas.