David Fechenbach Marcos, Abogado penalista. Fechenbach Abogados
Hay casos que superan la anécdota procesal y se instalan en el centro del debate constitucional. El de Álvaro García Ortiz es uno de ellos.
El Tribunal Supremo, nuestra más alta instancia de la jurisdicción condenó al hasta entonces Fiscal General del Estado como autor de un delito de revelación de datos reservados tipificado en el art. 417.1 del Código Penal, imponiéndole multa de doce meses con cuota diaria de veinte euros, dos años de inhabilitación especial para el cargo e indemnización de diez mil euros al perjudicado.
La Sala de lo Penal, por mayoría, entendió acreditado que el condenado filtró a la prensa información tributaria reservada relativa a Alberto González Amador. La sentencia es firme (o lo será en cuanto se resuelvan los recursos pendientes ante el Tribunal Constitucional) y el sistema jurídico ha hecho, al menos formalmente, lo que debe hacer, que es someter al escrutinio judicial a quien ocupa la más alta magistratura del Ministerio Fiscal.
Hasta aquí, el Estado de Derecho funciona.
Lo que viene después merece un análisis más incómodo.
La Fiscalía del Tribunal Supremo, la misma institución que por cierto, integra orgánicamente al condenado, la misma que recurrió la sentencia ante el Tribunal Constitucional alegando vulneración de derechos fundamentales) ha emitido un informe avalando la concesión de un indulto parcial. La teniente fiscal del Alto Tribunal argumenta que la condena ha generado "consecuencias extrapenales intensas y desproporcionadas", que el exfiscal actuó sin ánimo de lucro personal, que su motivación fue preservar el buen nombre de la institución y que la pena ya ha cumplido sus fines retributivos. El Gobierno, por su parte, ya ha dejado entrever su disposición a conceder la medida de gracia.
Detenerse aquí un momento es necesario, porque lo que está ocurriendo tiene una arquitectura jurídica, que, a criterio de este letrado, es muy particular.
Un indulto polémico
El Ejecutivo que nombró al condenado, ejerciendo la prerrogativa del art. 62.i de la Constitución, se dispone a indultar a quien el Poder Judicial condenó por hechos ocurridos precisamente en el ejercicio del cargo para el que ese mismo Ejecutivo lo designó. Y lo hace con el respaldo argumental de la institución que el condenado dirigía.
Esto no es ilegal. El indulto, regulado por la Ley de 18 de junio de 1870, es una prerrogativa constitucionalmente reconocida. El Tribunal Supremo ha reiterado que el Gobierno dispone de un amplísimo margen de discrecionalidad en su concesión, si bien no ilimitado, estando sujeto al control de la desviación de poder y a la exigencia mínima de motivación. El indulto es, en sí mismo, una institución legítima del ordenamiento.
Pero que algo sea legal no significa que sea jurídicamente coherente ni que no genere una fractura en la lógica del sistema.
El argumento central del informe fiscal, que la ejecución íntegra de la pena sería "innecesaria, desproporcionada e inútil" por los efectos colaterales ya sufridos, merece un examen crítico. La desproporcionalidad de los efectos extrapenales es, en abstracto, un criterio de equidad con cierto fundamento: el indulto existe precisamente para corregir casos en los que la rigidez de la ley produce resultados injustos en circunstancias concretas.
El problema no está en el argumento en abstracto. Está en su aplicación a este caso concreto. Los "efectos extrapenales desproporcionados" que el informe invoca (pérdida del cargo, deterioro reputacional, "muerte civil" en palabras del propio García Ortiz) son, en realidad, al criterio de este letrado, las consecuencias previsibles y directas de haber cometido el delito siendo Fiscal General del Estado.
La gravedad de la consecuencia no es un efecto colateral ajeno al injusto, sino que es precisamente, la razón por la que el tipo del art. 417.1 CP existe y por la que la inhabilitación especial para el cargo tiene sentido como pena.
Un funcionario público que revela datos reservados de un investigado, sea cual sea la motivación institucional que invoque, ataca directamente el bien jurídico que está obligado a proteger.
La contundencia de la consecuencia no acredita desproporción sino que acredita pertinencia.
No hay fundamento para el indulto
Bajo mi punto de vista, no puede constituir fundamento para el indulto el hecho de que el condenado ocupara un cargo tan alto que su condena fuera especialmente lesiva para él. Esa lógica invierte la finalidad igualitaria que la propia Fiscalía invoca cuando afirma que la sentencia ha demostrado que "incluso las más altas autoridades quedan sometidas al control judicial" como hemos podido leer.
Si fuera cierto, entonces la consecuencia de la condena debe ser igualmente exigida. La igualdad ante la ley no puede funcionar solo en la fase de enjuiciamiento y desvanecerse en la fase de ejecución.
Existe, además, una tensión institucional de fondo que ningún informe puede disimular. La Fiscalía que respalda el indulto es la misma institución que simultáneamente ha recurrido la sentencia ante el Tribunal Constitucional alegando que el Supremo vulneró los derechos fundamentales del condenado. Existe un claro conflicto de intereses, y esa situación deberá preverse de manera más contundente en la legislación española. Pero esa cuestión, más que para un artículo, da para una tesis doctoral.
Se sostiene un paradigma difícil de justificar: o bien se considera que la condena es inconstitucional (lo que exige su anulación), o bien se admite que es justa, pero se solicita el indulto para sus efectos
Ambas posiciones son lógicamente incompatibles como estrategia institucional.
Si el TC estimara el amparo y anulara la sentencia, el indulto habría sido innecesario. Si el TC lo desestima, la condena habrá quedado avalada en todos sus términos constitucionales, y el argumento de la desproporcionalidad perderá buena parte de su fuerza.
Quieren neutralizar la condena
Lo que en realidad está ocurriendo es que se utilizan simultáneamente todos los mecanismos del sistema como el recurso de amparo, indulto, presión institucional, no para corregir una injusticia técnica acreditada, sino para neutralizar una condena políticamente incómoda para el Ejecutivo. Eso es algo cualitativamente distinto.
Conviene no perder de vista el otro lado de esta ecuación. Alberto González Amador, el perjudicado en este procedimiento, ya ha cobrado la indemnización de diez mil euros. A la luz de los escritos publicados, la Fiscalía se cuida de señalarlo, como si la satisfacción económica cerrara el debate sobre la afectación a sus derechos. Pero el perjuicio no era solo patrimonial. Era, sobre todo, el derecho a que sus datos fiscales reservados no fueran instrumentalizados en una operación de comunicación institucional. Y ese perjuicio no lo repara ni el indulto ni ninguna medida de gracia posterior.
Es destacable que el art. 417.1 CP protege la reserva que todo funcionario debe a los datos que maneja en el ejercicio de sus funciones. No exige que el funcionario actúe con ánimo de lucro. No exige que el perjudicado sea un ciudadano anónimo. Exige que los datos sean reservados y que el funcionario los revele. Que la motivación fuera preservar el "buen nombre de la institución", argumento que el informe fiscal recoge como atenuante moral, es, desde la perspectiva del bien jurídico protegido, irrelevante para la tipicidad.
Resultar especialmente perturbador que la propia institución cuyo buen nombre se invocó como coartada sea la que ahora pide que se extinga la pena.
La pregunta que el jurista debe hacerse no es política, aunque el ruido político lo envuelva todo. La pregunta a mi criterio debería ser: ¿qué mensaje envía el sistema cuando el Estado, tras condenar con todas las garantías a uno de sus más altos funcionarios, activa de inmediato todos los mecanismos disponibles para neutralizar los efectos de esa condena?
Lo que está en juego con este indulto
El indulto, bien empleado, es un instrumento de equidad. Mal empleado, es el mecanismo por el que el poder ejecutivo corrige al poder judicial sin asumir abiertamente esa corrección. En este caso, la suma de circunstancias hace difícil sostener que estamos ante un ejercicio ordinario de la prerrogativa de gracia.
Lo que está en juego no es el futuro profesional de Álvaro García Ortiz. Lo que está en juego es si la respuesta penal del Estado frente a sus propios funcionarios tiene algún significado real más allá del fallo formal.
La respuesta que estamos viendo apunta en una dirección preocupante para la sociedad dado que la condena penal de los altos cargos es posible mientras el poder tenga voluntad de impedirla mediante otros cauces igualmente legítimos.
Eso no es un Estado de Derecho roto en pedazos. Pero es un Estado de Derecho al que le falla la coherencia. Y la coherencia, en Derecho, no es un lujo estético. Es la condición de posibilidad de que las instituciones sean creíbles.
