Lo que todo directivo o fundador debe saber antes de que sea demasiado tarde
David Fechenbach Marcos | Abogado penalista. Fechenbach Abogados
La llamada llega, casi siempre, sin aviso. Un registro en la sede social, una citación como investigado ante el juzgado, una diligencia de intervención de comunicaciones que aflora meses después. En ese momento, los directivos y fundadores de una asociación cannábica suelen descubrir, con una mezcla de sorpresa y alarma genuinas, que operar bajo estatutos registrados y con ánimo declaradamente no lucrativo no les ha blindado frente al Código Penal.
Este artículo no está escrito para explicar la teoría del delito de tráfico de drogas ni para reproducir los manuales de autorregulación del sector. Está escrito para quien ya tiene un problema, o para quien quiere evitar tenerlo. La estrategia de defensa penal en estos procedimientos es muy específica y depende de decisiones que se toman, o no se toman, desde el primer momento.
La ilusión del registro y el error que cuesta caro
El primer equívoco que el penalista encuentra cuando asume la defensa de un directivo de una asociación cannábica es siempre el mismo, y es la creencia de que la inscripción registral confiere legitimidad a la actividad. No es así. El Tribunal Supremo lleva años advirtiendo que la cobertura formal de una asociación legalmente constituida no desactiva el artículo 368 del Código Penal si la actividad real excede los límites del autoconsumo compartido.
La STS 91/2018, de 21 de febrero, que absolvió a los miembros de la directiva del denominado Caso Ebers invocando un error de prohibición invencible, cerró de facto esa vía de defensa para el futuro. El propio Tribunal advirtió en aquella resolución que el vacío legal había concluido y que nadie podría alegar en adelante desconocimiento de la ilicitud de la actividad. Desde 2018, invocar la buena fe derivada del registro no es una estrategia buena. A criterio de este letrado incluso es una declaración de ingenuidad procesal.
Lo que esto significa en la práctica es que el directivo investigado no debería construir su defensa sobre la licencia que cree tener, sino sobre los hechos concretos que se le atribuyen y sobre la prueba que los sostiene o que los desvirtúa.
Qué busca la Fiscalía: los cuatro flancos del ataque acusatorio
Para articular una defensa eficaz hay que entender primero cómo piensa el Ministerio Fiscal cuando investiga un club cannábico. La acusación no persigue demostrar que se vendía droga en el sentido coloquial del término. Persigue acreditar que la asociación no cumplía los requisitos del autoconsumo compartido establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con lo que cualquier entrega de sustancia a un socio constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal castigado por el artículo 368 del Código Penal.
Los cuatro flancos sobre los que se construye el ataque acusatorio son, sistemáticamente, los mismos.
El primero es el número de socios y el control de acceso. Será muy importante de analizar si el club tenía cientos de asociados, si la admisión era laxa o automática, si no se verificaba la condición de consumidor previo o si no existía un sistema de avales real, la Fiscalía sostendrá que el circuito cerrado no era tal.
El segundo es la cantidad de sustancia que se encuentra en el local en el momento de la entrada y registro. Si las cantidades intervenidas o documentadas superan el acopio compatible con el consumo inmediato del colectivo, el indicio de tráfico se activa.
El tercero es la infraestructura que se encuentra en el momento de la entrada y registro, como por ejemplo básculas de precisión, envoltorios individuales, contabilidad paralela o sistemas de dosificación por unidades son los indicios objetivos que la jurisprudencia ha consolidado como prueba de cargo casi autónoma.
El cuarto, y el más relevante para los directivos, es la atribución individual de responsabilidad, y sobre todo en la distribución de funciones sobre quién tomaba las decisiones, quién controlaba el cultivo, quién supervisaba la distribución.
Conocer estos cuatro ejes no es un ejercicio académico. Es el mapa sobre el que se traza la defensa.
El momento más importante: las primeras cuarenta y ocho horas
Cuando la investigación se materializa en un registro o en una detención, el margen de actuación de la defensa es máximo precisamente en el momento en que el investigado es más vulnerable. Las decisiones que se toman, o que se permiten tomar sin control letrado, en las primeras horas tienen consecuencias que persisten durante todo el procedimiento.
La primera regla, sin perjuicio de otras opiniones, es no declarar sin abogado, y con el abogado correcto. Un directivo de una asociación cannábica que comparece ante la policía y declara espontáneamente, creyendo que su transparencia le acredita buena fe, suele proporcionar a la acusación exactamente la información que le faltaba para completar el elemento subjetivo del tipo. El dolo de favorecimiento del consumo es el único elemento que la Fiscalía tiene dificultad probatoria real. El investigado que explica cómo funcionaba el sistema de distribución, quién tomaba las decisiones sobre los cultivos y cuál era la previsión de consumo acordada en asamblea, está confesando los elementos del tipo penal sin saberlo.
La segunda regla, en opinión de este letrado, es no asumir que la transparencia documental es neutra. Los estatutos, los libros de socios, los registros de entregas, las actas de asamblea y la contabilidad de la asociación pueden ser, simultáneamente, la mejor prueba de la buena organización del club y la mejor prueba de cargo para la acusación. Toda entrega documentada es un acto de favorecimiento del consumo debidamente acreditado. El asesoramiento letrado previo sobre qué documentación conservar, en qué formato y con qué contenido, es una de las decisiones más relevantes que un directivo puede tomar antes de que empiece la investigación.
La defensa en sede judicial: los argumentos que funcionan
Una vez abierto el procedimiento, la estrategia de defensa se articula sobre tres líneas que no son excluyentes entre sí y que deben desplegarse de forma coordinada.
La primera es la impugnación de la prueba de cargo. En estos procedimientos, la investigación policial suele apoyarse en vigilancias externas, intervención de comunicaciones y registros. Cada una de estas diligencias tiene requisitos de validez específicos que deben ser escrutados con máximo rigor. Una intervención telefónica acordada sin el soporte indiciario suficiente, una entrada y registro practicada con defectos formales en el auto habilitante o una cadena de custodia sobre la sustancia intervenida que presenta irregularidades pueden determinar la nulidad de la prueba y el derrumbe de la acusación. El penalista que asume estos casos debe hacer de la impugnación probatoria su primera línea de trabajo, y no dejarla para el juicio oral.
La segunda línea es la individualización de la responsabilidad. El Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia han consolidado el criterio de que figurar en los estatutos fundacionales o en el órgano de representación de una asociación no determina automáticamente la autoría del delito. La STS 325/2024 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 22 de octubre, absolvió a la secretaria de un club precisamente porque la acusación no acreditó su intervención consciente y directa en la actividad ilícita. La defensa debe demostrar que el cargo formal del investigado no se correspondía con poder decisorio real sobre el cultivo o la distribución, o que desconocía de forma no culpable la dimensión real de la actividad.
La tercera línea, la más técnica y la que mayor recorrido tiene cuando la asociación sí cumplía materialmente los requisitos del circuito cerrado, es la acreditación positiva de la atipicidad. Esto significa probar, con la mayor carga documental posible, que el club operaba con un número controlado e identificable de socios consumidores habituales, que existía una previsión real de consumo, que las cantidades manejadas eran proporcionales a ese colectivo, que no había infraestructura de distribución hacia el exterior y que el consumo se producía en espacio cerrado. Esta prueba no se improvisa en el juicio. Se construye desde el primer momento del procedimiento, y requiere que el directivo haya tenido el criterio, o el asesoramiento, de documentar su actividad de forma que la defensa la pueda utilizar.
El error de prohibición: una vía agotada con matices
Desde la STS 91/2018 existe la tentación de invocar el error de prohibición como estrategia de defensa universal para los directivos de asociaciones. El argumento es sencillo, pero, como diríamos a nuestro cliente, esto ya no colará. Aunque el Tribunal Supremo absolvió en 2018 porque los acusados creyeron de buena fe que su actividad era lícita, no podemos decir que en la actualidad esta excusa absolutoria sea aplicable.
El propio Tribunal Supremo cerró esa puerta en la misma sentencia que la abría. Desde 2018, quien organiza un cultivo a gran escala bajo la cobertura de un club cannábico no puede sostener que ignoraba la ilicitud de su actividad. La jurisprudencia es sobradamente conocida, las instrucciones de la Fiscalía General del Estado sobre la materia llevan años publicadas y la doctrina del circuito cerrado ha sido reiterada en decenas de resoluciones posteriores.
Sin embargo, el error de tipo del artículo 14 del Código Penal mantiene recorrido en un supuesto específico y relevante, que se podrá aplicar tras un detallado análisis de la causa y es que el del directivo que implementó controles reales y desconoció, de forma genuinamente no culpable, que otros miembros de la organización estaban desviando la sustancia hacia el mercado ilícito.
Si la acusación no puede acreditar que ese directivo conocía o debía conocer el desvío, el elemento subjetivo del tipo queda sin cobertura. Esta es una línea de defensa técnicamente sólida, siempre que el investigado pueda demostrar que los mecanismos de control existían y que el desvío fue ajeno a su conocimiento.
La apuesta: el futuro jurídico de las asociaciones es administrativo, no penal
Después de analizar cientos de resoluciones sobre esta materia y de haber asumido la defensa de directivos de asociaciones cannábicas en distintas fases procesales, mi apuesta sobre el futuro jurídico de estas entidades es clara y va en una dirección que no debería sorprender a nadie que conozca el derecho comparado.
El modelo puramente represivo basado en el artículo 368 del Código Penal ha alcanzado su límite funcional. Los tribunales están gestionando, caso a caso y con los instrumentos del Derecho Penal, un fenómeno social consolidado que en Alemania ya tiene regulación administrativa específica desde 2024, que en varios estados de Estados Unidos y Canadá lleva años normalizado y que en los Países Bajos ha convivido durante décadas con una política de tolerancia controlada. La STS 328/2025, de 9 de abril, y la STS 897/2024, de 24 de octubre, son resoluciones que condenan porque la ley vigente no deja otra opción, no porque la actividad que sancionan carezca de soporte social o político.
El legislador español tendrá que regular esta materia en términos administrativos. No porque los clubes cannábicos merezcan una patente de corso, sino porque la inseguridad jurídica actual es insostenible. La licitud o ilicitud de una asociación depende hoy del criterio hermenéutico de cada Audiencia Provincial, del número de socios que tenía el día del registro y de si los magistrados consideran que cien gramos de marihuana son compatibles con el consumo inmediato de un colectivo concreto. A ojos de este letrado, todo ello es una arbitrariedad revestida de jurisprudencia.
Mientras ese marco legal no exista, mi consejo a cualquier directivo o fundador de una asociación cannábica es el mismo que daría a cualquier sujeto que opera en una zona de penumbra normativa: documenta todo, limita el crecimiento, controla el acceso, actúa como si el juez estuviera mirando en todo momento y ten un penalista al teléfono antes de que llamen a la puerta. Porque cuando llaman, ya es tarde para empezar a construir la defensa.
Y en último lugar, si no queda otra, ponte en contacto con nosotros.
