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Las acciones del fiscal especializado en todas las fases del proceso son significativos, sin embargo, a los fines de esta investigación se hará énfasis en la fase preparatoria del proceso penal, donde este es el único legitimado activo para la realización de las diligencias de indagación (actos de investigación), bien sea por sí mismo o para hacerlas realizar bajo su propia orientación, como director de esta fase a los  órganos de policía de investigación penal,  expertos, petitos  entre otros que  valore útil ordenar de acuerdo al tipo penal que se investiga , tal como lo asevera el maestro Rivera ( 2013).

En esa línea es oportuno las palabras Roxin(2004) cuando señala “La fiscalía tiene que averiguar los hechos; para ello tiene que reunir, con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de descargo´´ (p.53) ello a razón de la ley procesa adjetiva que en distintos artículos  destaca así como la doctrina  que en  la fase preparatoria el fiscal se fundamenta como parte de buena fe no solo en recabar elementos de inculpación, sino también todos aquellos elementos de convicción de exculpación, pues el fin del proceso es la búsqueda  de la verdad 

Acorde a lo representado es de resaltar que  la actuación del fiscal en esta fase debe ser pulcra y asertiva  sin que su accionar  genere confusión entre las diligencias de investigación con la de actos de prueba, para ello es oportuno lo que describe  Suárez (2001) respecto a los actos de investigación son : “Aquellos dirigidos a averiguar y hacer constar la perpetración de los distintos delitos con todas sus circunstancias que puedan influir en su calificación, y la identidad y aseguramiento de las personas involucradas”( p.320) . De ello es se entiende que las diligencias de investigación permitirán determinar la comisión delictiva, cimentar el acto conclusivo, peticionar medidas cautelares, particularizar a los presuntos autores y demás partícipes del hecho punible, así como conseguir los actos con vocación probatoria.

 Consonante a lo explicado se insiste como bien lo delinea Díez (1992), que al ser el Acto Arbitrario es de naturaleza amplia, genérica y de contenido impreciso, dejando de lado aspectos importantes como el hecho de haber prescindido del elemento patrimonial en su definición o en su alcance; lo que no deja de ser cuestionable desde el punto de vista de la doctrina penal. Se dice que es genérico, porque comprende a un actor arbitrario que puede referirse a una enorme cantidad de conductas ilícitas que le pueden ser imputadas a un funcionario público, lo cual ciertamente dificulta una adecuada investigación , que debe ser concreta, precisa, expresa, clara y con una suficiente descripción de dichas conductas; es decir, no se admita  imputaciones de este delito con expresiones ambiguas o genéricas, siendo vital configurar un protocolo de diligencias de investigación.

Siendo así, se exhorta ante lo ya declarado que, en esta fase del proceso, la actuación del fiscal debe ser objetiva y fundada en el respecto de los derechos humanos, labor que consiste en urgir el delito objeto de este trabajo, que bien se describo a detalle y que asiente a acentuar que, siendo el acto arbitrario, un tipo genérico su naturaleza requiere de detallar las diligencias de manera clara a fin de evitar excesos o flacidez de titular de la acción.

Para ello  se recomienda la teoría del caso del delito, es decir discriminar los actos de investigación conforme al supuesto factico, supuesto probatorio y supuesto jurídico, por tanto, los actos de investigación deben responder a: ¿Quién lo hizo?, ¿Cuándo, ¿dónde? ¿Cómo sucedió? ¿Para qué lo hizo? ¿Por qué sucedió? ¿Dónde sucedió? ¿Con qué?, ¿En qué sucedió? ¿Cómo lo pruebo?, ¿Qué elemento jurídico aplicó?

Acorde a lo relatado la investigadora amparada en la norma y la doctrina, pasa a describir las diligencias de investigación dando respuesta a cada pregunta, con la refulgencia que al fiscal le corresponde tener en cuenta si el funcionario público tiene funciones establecidas en una norma, si el incumplimiento de esa norma que regula las funciones constituye un delito, y que la conducta no este tipificada en otro tipo penal

  • ¿Quién lo hizo? De acuerdo al artículo 74 de la ley especial es el sujeto activo calificado, un funcionario público, conforme a ello las primeras diligencias serán:1- Certificación de cargos, 2- Tiempo en el cargo 3- Funciones del cargo público y periodo, 4- Perfil de Cargo, 5- Nombramiento, 6- Documento que indique su jefe jerárquico. Si participo un tercero, inferir ¿quién es? Para determinar el grado de participación    
  • ¿Cuándo?  Esta pregunta se despeja con los actos solicitados arriba, es decir tiene que ser por el funcionario dentro de sus funciones.
  • ¿Dónde? y ¿Con qué?  Estas incógnitas se despejan de acuerdo al acto arbitrario ejecutado u ordenado, siendo así habrá distintas diligencias, entre otras 1- Inspección Ocular, Solicitud de copias certificadas, 3- Extracción y vaciado telefónico, 4- Entrevistas a testigos y al afectado, Solicitud de Allanamiento, 5- Experticias   
  • ¿Cómo sucedió?  Para ello se debe conocer lo que es un acto arbitrarioa, si es una decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; copia certificada de la actuación entrevistas de testigos y el afectado, claridad que no esté previstos dentro sus funciones y la norma que regula al funcionario, si es una decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; lo descrito anteriormente   
  •  ¿Para qué lo hizo? El fiscal a cargo debe tener elementos que existió un fin económico o de otra índole y es allí donde se debe enfocar, para ello solicitar declaración jurada y perfil financiero del funcionario, del tercero si hubiese y su entorno.
  • ¿Por qué sucedió? El fiscal debe demostrar el dolo del funcionario, y para ello debe pedir desde certificado de salud mental, perfil de cargo, telefonía, incautación y otros 

 Por tanto, las diligencias de investigación son variadas de acuerdo al acto arbitrario, pero siempre del fiscal debe hacer constar que ese acto no está dentro de las funciones establecidas en una norma, y que el incumplimiento de esa norma no sea delito que regula las funciones constituye un delito, así como que la conducta no este tipificada en otro tipo penal

En síntesis, la actuación del fiscal especializado versa en la esencia del proceso penal visto como espacio transcendental donde este como líder transformacional le atañerá establecer en qué normas penales encajan o no la conducta y con qué elementos probatorios se podrán acreditar. Esta es la base y sustento de todo proceso penal. En consecuencia, les corresponderá realizar aportes sustanciales (cada uno desde su rol – director de la investigación/ejecutores de diligencias). Para planificar la investigación desde la teoría del caso con las preguntas descritas para que su función investigativa sea ordenada y sistemática, acorde aún Estado Social de Derecho y Justicia

Las diligencias de investigación en el tipo penal del acto arbitrario van a ser diferentes, según sea el caso, debido a que obedecerá al cargo o función que desempeñe el funcionario, de las circunstancias y del contexto en que hayan ocurrido los hechos.

 Advirtiendo lo narrado y con la premisa que el fiscal contra la corrupción deber ser y actuar como Líder ético y humanista, de manera general, se considera útil y pertinente las subsiguientes diligencias, replicando que será cada caso, en concreto, que señale diligencias




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