Victor Sunkel. Abogado penalista. Socio director de Sunkel & Paz
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Más allá del debate sobre el fondo del asunto, la condena del Fiscal General del Estado permite una reflexión estrictamente técnica sobre estrategia procesal: el órgano competente, su composición y los tiempos del procedimiento. Tres variables —dónde, quién y cuándo— que, en Derecho penal, nunca son neutras.
Todo abogado penalista sabe que la defensa no se limita a la discusión de los hechos ni a la calificación jurídica.
Junto a la denominada “defensa de fondo” existen otros elementos estratégicos que, cuando el ordenamiento lo permite, pueden resultar determinantes para el desenlace del proceso. Entre ellos se encuentra la elección del escenario procesal, esto es, del órgano judicial competente para conocer de la causa; una posibilidad que solo se plantea en supuestos muy concretos, como ocurre con el régimen de aforamiento de determinados cargos públicos o de miembros de la carrera judicial o fiscal.
En este marco debe situarse el caso de Álvaro García Ortiz, Fiscal General del Estado en el momento de los hechos (en adelante, FGE), cuya investigación y posterior enjuiciamiento se sustanciaron ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Pese a que la competencia del Tribunal Supremo venía impuesta por el artículo 57.1.2ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial como consecuencia directa del cargo desempeñado, sin que mediara en ese primer momento decisión estratégica alguna, las preguntas que surgen son ¿Fue ese el mejor campo de batalla para el FGE? ¿Fue ese escenario procesal el que le ofrecía mayores posibilidades defensivas?
Las preguntas son legítimas porque en el proceso penal, incluso cuando el fondo resulta determinante, el dónde, el quién y el cuándo siguen importando para el correcto desempeño de la defensa.
El dónde
El enjuiciamiento directo ante el Tribunal Supremo presentaba una ventaja evidente: la celeridad. Se trata de un órgano que no actúa de forma habitual como instructor y que, cuando asume una causa penal, tiende a concentrar la investigación y a reducir los tiempos del procedimiento. En procesos con una elevada carga institucional y mediática, esta rapidez puede ser valorada como un factor favorable.
Sin embargo, esa ventaja venía acompañada de una limitación estructural de primer orden: la ausencia de control jurisdiccional posterior en caso de recaer condena, toda vez que las sentencias dictadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo no son susceptibles de apelación ni de casación ante otro órgano judicial.
Agotada la vía judicial ordinaria, el único cauce posible sería el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, conforme a los artículos 53.2 de la Constitución Española y 41 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Pese a que este diseño procesal haya sido considerado compatible con el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por la jurisprudencia constitucional, desde una lógica estrictamente defensiva es innegable que el hecho de que la sentencia fuera a ser dictada en única instancia por el órgano jurisdiccional superior del orden penal constituía un elemento relevante a tener en cuenta, en la medida en que condicionaba de forma notable las posibilidades de reacción frente a una eventual sentencia desfavorable.
El escenario habría podido ser distinto si el FGE hubiera cesado en el cargo tras el inicio de la investigación, manteniendo su condición de miembro de la carrera fiscal. En ese supuesto, la competencia habría correspondido a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con el artículo 73.3.b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Este itinerario procesal habría permitido, tras una eventual condena, la interposición de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, introduciendo un segundo nivel de control jurisdiccional inexistente cuando el propio Tribunal Supremo actúa como órgano de enjuiciamiento.
Aunque es cierto que el recurso de casación no equivale a una segunda instancia plena en sentido técnico, no lo es menos que permite un control jurídico adicional de la sentencia, incluyendo —en los términos admitidos por la jurisprudencia— la fiscalización de la racionalidad de la valoración probatoria. Desde esta perspectiva, el paso previo por un Tribunal Superior de Justicia habría ampliado las posibilidades de revisión judicial de la condena antes de acudir a la vía constitucional.
El quién
A esta diferencia funcional se sumaba otra, menos visible pero no irrelevante: la composición y el sistema de designación de los órganos jurisdiccionales. Tanto el Tribunal Supremo como los Tribunales Superiores de Justicia se integran por magistrados nombrados conforme a los procedimientos constitucional y legalmente previstos, con intervención del Consejo General del Poder Judicial.
No obstante, se trata de órganos con composición, dinámica interna y peso institucional distintos, un factor que cualquier análisis procesal defensivo serio puede y debe legítimamente tener en consideración, sin que ello implique cuestionar la independencia judicial.
La divergencia entre uno y otro escenario no era, por tanto, meramente orgánica. Afectaba al itinerario procesal, al alcance de los recursos, al ritmo del procedimiento y, en último término, a las posibilidades reales de combatir una condena en sede jurisdiccional antes de acudir al control constitucional.
El cuándo
El factor temporal tampoco resultaba neutro. El enjuiciamiento directo ante el Tribunal Supremo permitió a la defensa del ex FGE un acceso más temprano al Tribunal Constitucional. Por el contrario, un recorrido a través de un Tribunal Superior de Justicia, con posterior recurso de casación, habría retrasado ese eventual control constitucional, pero tras un mayor grado de fiscalización judicial previa.
Del mismo modo, no puede desconocerse que el proceso penal se inserta en un marco institucional más amplio, puesto que el ordenamiento jurídico contempla mecanismos de naturaleza no jurisdiccional, como el indulto, regulado en la Ley de 18 de junio de 1870, cuya concesión es ajena al control jurisdiccional ordinario. En tal medida, la consideración del marco institucional, y de la estabilidad del poder ejecutivo, también debió formar parte, en abstracto, del análisis estratégico defensivo con vistas a una eventual y futura medida de gracia.
En definitiva, incluso cuando el fondo es determinante, resulta evidente que la elección del campo de batalla procesal puede condicionar en abstracto las posibilidades reales de defensa.
