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Mediación electrónica semejanzas y diferencias con los ODR

La incidencia que tiene el uso de las nuevas tecnologías aplicadas a la resolución de conflictos no puede negarse ni mucho menos minimizarse; sin embargo, las diferencias entre un proceso presencial (ADR) y uno virtual (ODR) son notorias, afirmar lo contrario deja en evidencia el desconocimiento de una o ambas metodologías de resolución de conflictos.

Resulta cuanto menos frustrante (pues llevo desde 2008 informando y haciendo docencia en materia de mediación electrónica) seguir leyendo artículos de opinión que toman por la «vía rápida», tanto para conceptualizar a la mediación online (como la adaptación de la mediación a internet) como para definirla (equivocadamente como sinónimo de ODR).

Para mediar online la plataforma ha de cumplir con los requisitos legales y con los principios de la mediación.

Necesitamos evitar suplantación de identidad y a la vez garantizar la confidencialidad.

No se puede mediar online por e-mail. Uno o veinte e-mails o mensajes de WhatsApp no convierten a un proceso de resolución de conflictos en mediación online porque no podemos evitar la suplantación de identidad y además porque ponemos en riesgo la confidencialidad, privacidad y seguridad.

No podemos mediar online con plataformas de videoconferencia como ZOOM o SKYPE porque no garantizan la seguridad y privacidad de las comunicaciones (Vega Iracelay, 2020) comprometiendo a la confidencialidad.

«Creo que no se trata de adecuar los programas informáticos existentes a la mediación, ni de que el derecho intente regular jurídicamente el uso de dichos programas informáticos puesto que siempre ira por detrás, en mi opinión toca repensar la forma de hacer mediación y de crear la mediación por medios electrónicos»  (Conforti, 2014a).

La errónea asimilación que se hace de la mediación electrónica como un ODR puede y debe evitarse.

«La doctrina ha resuelto el siguiente desafío, que consistió en diferenciar a la Mediación Electrónica de la Resolución de Disputas en Línea, más conocida en Inglés por On-Line Dispute Resolution (en adelante, ODR)»  (Conforti, 2015).

Hemos de ser claros y evitar confundir a los usuarios y a los profesionales, porque necesitamos crear confianza en la mediación online.

¿Qué es la Mediación Electrónica?

De acuerdo a nuestra Ley 5/2012, la mediación electrónica es, «Un proceso que se realiza total o parcialmente por medios electrónicos, de forma más o menos simplificada, con la intervención de un tercero que ayuda a las partes que intentan alcanzar por sí mismas un acuerdo, en el que siempre se ha de garantizar la identidad de los participantes y el respeto a los principios de la mediación previstos en la ley»  (Conforti, 2013).

  • Seguridad, privacidad, confidencialidad y garantía de identidad de las partes: en la Mediación Electrónica es fundamental evitar la suplantación de identidad, puesto que la garantía de identidad de los intervinientes en el proceso de mediación viene impuesta por ley (Ley 5/2012 art.24.1) (Conforti 2013: 46).

La viodeconferencia https es la única herramienta tecnológica que evita la suplantación de identidad de las partes indispensable no solo para cumplir con los requisitos legales sino también porque es la única herramienta tecnológica que permite desarrollar en el proceso de mediación «el diálogo y la creatividad» conforme los concibiera David Bohm (Bohm, 1987 y Conforti, 2015).

¿Qué son los Online Dispute Resolution (ODR)?

Los ODR son, «Un conjunto de metodologías a través de las cuales se puede resolver un conflicto mediante el uso de la tecnología de la información y la comunicación (TICs) que, de esta forma, se incorpora como «cuarta parte» a los modelos tradicionales tripartitos de resolución de conflictos.»

  • Seguridad, privacidad, confidencialidad y garantía de identidad de las partes: no todos los ODR necesitan comunicaciones seguras, privadas y confidenciales. Las comunicaciones seguras, privadas y confidenciales solo serán indispensables cuando así lo exijan las partes del conflicto o la ley.

No menos cierto es que hoy en día las comunicaciones en Internet son seguras, privadas y confidenciales porque el 90% son (o pueden ser) encriptadas y utilizan Servidores Seguros (https); los ODR utilizan indistinta conjunta o separadamente el e-mail, un chat, un envío de fichero, un SMS, un WhatsApp, una Videoconferencia, etc., es decir, son el resultado de la sumatoria: metodologías de resolución de conflictos más cualquier herramienta de Internet que nos permita solucionar un conflicto.

Le asiste razón a Ethan Katsh al decir « […] hemos descuidado el diseño de sistemas por abordar las disputas que pudieran surgir» (Conforti, 2014b: 7), sin embargo, estamos a tiempo de corregir el rumbo.

Los e-mediadores deben ser especialmente sensibles, tanto respecto a las nuevas posibilidades de las herramientas tecnológicas empleadas, como a las consecuencias jurídicas que dicho uso conlleva.

El entorno digital presenta múltiples desafíos para el e-mediador, además de saber como sobrellevar incidencias durante la práctica de la mediación online (problemas de conectividad, superar el desconocimiento de la plataforma de los clientes, etc.) debemos sumarle la «frialdad»  y «deficit»  en áreas como la interpretación del lenguaje no verbal o la gestión emocional, la formación de calidad del e-mediador es esencial, por ello el 18 de Mayo iniciamos la 14ª Edición de la formación Mediar OnLine.

  • Conforti, Oscar Daniel Franco. 2013. Pequeño Manual de Mediación Electrónica. Acuerdo Justo, España. ISBN 13: 978-84-937155-7-1 (Disponible en Amazon y Casa del Libro).
  • Conforti, Oscar Daniel Franco. 2014a. Mediación Electrónica de Conflictos en España. Democracia Digital e Governo Electrônico, Florianópolis, nº 10, p.1-25, 2014.
  • Conforti, Oscar Daniel Franco. 2014b. Electronic Mediation Handbook. Acuerdo Justo, España. ISBN 13: 978-84-937155-9-5 (Disponible en Amazon).
  • Conforti, OScar Daniel Franco. 2015. Mediación on-line: de dónde venimos, dónde estamos y a dónde vamos. InDret. Revista para el análisis del derecho, 4/2015, Octubre 2015.
  • Plataforma Mediar Online www.mediaronline.com — www.mediacion.online
  • Vega Iracelay, Jorge. 2020. Los riesgos para la privacidad y seguridad de la información al utilizar Zoom. Diario La Ley, nº 38 Sección Ciberderecho, 13 de abril de 2020.

 




Comentarios

  1. Rodolfo Víctor Jiménez Rodríguez

    Cuando Argentina, España, EEUU, entre otros países refieren efectuar buenas prácticas de “Mediación OnLine”, empleando tecnologías de la comunicación inteligentes o virtuales (ODR), con el término MEDIACIÓN hacen referencia a cualquier MASC’s (negociación, conciliación, transacción, mediación y su más libre combinación entre ellas por el tercero facilitador) que se propicie a través de medios electrónicos remotos, porqué su normatividad asi lo regula EXPRESAMENTE. En México se ha trabajado por más de 20 años en la “mediación” como Método Alternativo de Solución de Conflictos y las legislaciones locales la han establecido con ese perfil y como procedimiento público y privado, DISTINTA, MUY DISTINTA A LA CONCILIACIÓN, A LA NEGOCIACIÓN Y A LA TRANSACCIÓN (otros MASC’s); es decir, es una ciencia y una especialidad hecha un arte como procedimiento para la gestión positiva de conflictos interpersonales de forma AUTOCOMPOSITIVA, con el objetivo de PROPICIAR UNA CULTURA DE PAZ SOCIAL. Por lo anterior, si la persona mediadora, YA FORMADA, CAPACITADA, ENTRENADA Y CERTIFICADA COMO MEDIADORA O MEDIADOR EN MÉXICO desea mediar de forma remota, debe adquirir las competencias propias para mediar (MEDIAR COMO MASC’s) con empleo efectivo de las tecnologías de la comunicación inteligentes u “ODR” y sumarlas a sus recursos. CUIDADO Y NO CONFUNDIR que la pura capacitación en ODR o TIC’s sea, por sí misma, la que forma para ser certificado como mediador y mediar en de forma remota en México.

  2. Franco Conforti

    Muchas gracias por tu comentario Andrés.

  3. Andrés Vázquez

    La mediación por medios electrónicos, en cuanto que procedimiento no adversarial y alternativo de resolución de disputas es un ADR, y en tanto que se realiza por medios electrónicos también podría entenderse que es un ODR, pero la negociación automática también es las dos cosas y sin embargo no es mediación. Y esto es algo que no siempre aparece claramente diferenciado, ni en el ámbito del derecho anglosajón (escenario pionero en el desarrollo de experiencias y modalidades de mecanismos complementarios y/o alternativos para la resolución de litigios en línea), ni tampoco en el derecho positivo español. Efectivamente, podemos comprobar fácilmente como en el ámbito anglosajón los términos ODR y e-mediation, se utilizan indistintamente. El derecho español tampoco ayuda precisamente a facilitar una delimitación conceptual clara y directa de lo qué es mediación por medios electrónicos. De hecho, ni la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (ni tampoco su reglamento de desarrollo) definen qué es mediación electrónica, aunque si establecen sus requisitos (“siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta Ley”). ¿En qué medida esto puede representar un problema? En mi opinión, dependerá de la conceptualización que tengamos previamente en relación a qué es, o no, mediación. Si nos atenemos a la normativa europea y a la estatal española, es fácil determinar que el legislador ha optado, tal vez con buen criterio, por una concepción amplia, abierta y flexible en cuanto al concepto de mediación: “Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación...” pero también exige una condición: “...la intervención de un mediador.” Algo que excluiría del concepto de e-Mediación a las ODRs, como la negociación automática. ¿Pero, formalmente los excluye? Circunscribiéndonos a las modalidades de mediación por medios electrónicos, comprobamos que la ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles recoge una posición nada rígida y abierta del legislador español para aceptar una diversidad de tecnologías y recursos en línea, como soportes válidos para abordar un procedimiento de mediación electrónica acorde con la normativa vigente. Sin embargo, la ley 5/2012 (tampoco su reglamento de desarrollo, Real Decreto 980/2013) define qué es mediación por medios electrónicos y denomina Mediación electrónica (reclamaciones inferiores a 600 €) a una negociación automática (Procedimiento simplificado de Mediación). Algo que no contribuye a aclararnos. El legislador, por otra parte, al referirse implícitamente a medios de comunicación sincrónica (simultáneos), está validando la utilización de TIC que habiliten el intercambio de información en tiempo real en red, como pueden ser los chat, las audio-conferencias, las video-conferencias, o la mensajería electrónica en línea. Igualmente, incorpora sistemas de comunicación asincrónica (sucesivos), facultando al mediador y/o a la institución de mediación, para el recurso al correo electrónico, los Short Message Service o SMS, los foros electrónicos, y otras modalidades electrónicas en red, como pueden ser los blog, en sus diferentes versiones de texto, audio o video digital, los Wikis y cualquier otra modalidad de comunicación en red de forma no simultánea, como recursos tecnológicos que pueden ofrecer soporte o apoyo auxiliar al procedimiento. Pero que faculte su utilización, como recursos auxiliares o de apoyo al procedimiento, no significa que su uso pueda abordarse fuera de plataformas tecnológicas que no garanticen la seguridad, confidencialidad y privacidad de las comunicaciones.

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