En algo más de diez días conoceremos la postura del Supremo sobre la nulidad de la clausula de IRPH y sus efectos en el contrato
- Expertos consultados por este diario abren el escenario a más cuestiones prejudiciales ante la nueva doctrina de la Sala Civil
Se indica que será el 10 de diciembre y no el 11 al final cuando la Sala Primera del Supremo, esta vez a través de sus dos secciones, vote y falle media docena de nuevas sentencias. Entre los temas que avanzó la magistrada Raquel Blazquez en su intervención en el ICAB para hablar de las sentencias 1590 y 91 están en ellas la cláusula de cierre y la nulidad del IRPH
Sobre esta cuestión, una de las claves del conflicto que ya dura más de doce años judicializado, por el momento los jueces españoles han tenido distintas interpretaciones, donde en muchos casos se anula el IRPH y se sustituye por Euribor, devolviendo lo que se pagó de más con intereses, la nulidad del IRPH es la del contrato, en otros casos, mientras que se anula pero no se sustituye y se devuelve alguna cantidad o se anula y se le devuelve el dinero al consumidor
Expertos consultados por este diario aventuran cuáles pueden ser los nuevos pasos del Supremo, que ahora cambia su forma de actuar caso a caso estableciendo grandes grupos de asuntos, algo que alguno de nuestros expertos cree que lo alejan del TJUE y beneficia a la banca. Habrá que estar pendiente en menos de una semana de nuevo del Tribunal Supremo y sus sentencias
Jose Maria Erausquin y Maite Ortiz, batallan frente al IRPH desde hace de má de doce años
Habrá nueva cuestión prejudicial
Para José Maria Erausquin, uno de los abogados pioneros junto a Maite Ortiz sobre la lucha contra el IRPH, la nueva doctrina del Supremo en materia de IRPH de revisar caso por caso y no anular de forma automática el IRPH es correcta.
En cuanto a lo que pueda hacer la Sala Civil en las próximas sentencias que hará públicas cree que “ intentará evitar la nulidad de los contratos pese a que se trata de una cuestión estrictamente jurídica que no admite interpretación, y de un derecho de los consumidores comunitarios expresamente declarado por una ya asentada jurisprudencia del Tribunal de Justicia.”
Respecto a la diversidad de resoluciones de los jueces en materia de nulidad del IRPH hasta el momento, este jurista resalta que “ salvo la dictada por el Juzgado nº 8 de Donostia-San Sebastián, ninguna, de las que yo conozco, ha cumplido con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, pues, en todas, el juzgador ha decidido suplir el índice por lo que le ha parecido conveniente, sin respetar que, si el contrato no puede subsistir sin la cláusula expulsada, corresponde al consumidor afectado la decisión de decidir si opta por la integración que el juez le propone o la nulidad radical del contrato.
En este contexto, este experto señala que “las consecuencias de la nulidad son claras, el juez es el único que decide si el contrato puede subsistir tras la expulsión de la cláusula.”
En su opinión, “si entiende que el contrato puede subsistir tras la expulsión de la cláusula la consecuencia inevitable es que se ha de devolver lo indebidamente detraído con sus intereses y el contrato continuar su devenir sin la aplicación de la cláusula”, recalca
“Ahora bien, si entiende que el contrato no puede subsistir la consecuencia inevitable es que el juez ha de informar al consumidor de la integración que le propone para que éste decida si opta por dicha integración o por la nulidad radical del contrato con las consecuencias de la STJUE C-520/21, de 15 de julio de 2023”. Comenta
Jose Maria Erausquin recuerda que “en este sentido se pronuncian la STJUE C-260/18, STJUE C-19/20, STJUE C-932/19, STJUE C-80/21 y C-81/21, STJUE C-6/23, entre otras.
De manera expresa sobre la cláusula IRPH y la obligación de que el juez ofrezca al consumidor la posibilidad de elegir viene recogida en el ATJUE C-655/20.
Para Erausquin “merece especial lectura el Fallo 2º y Fallo 3º de la STJUE C-80/21, donde explica con total claridad estas dos únicas situaciones que nos podemos encontrar, si el contrato puede subsistir, o si el contrato no puede subsistir”.
Además recuerda que la Comisión Europea, en el Boletín Oficial de la Unión Europea nº 248, recuerda a los jueces de los Estados Miembros que, en lo relativo a la nulidad de los contratos en razón de la imposibilidad de subsistencia por expulsión de una cláusula que reviste carácter esencial, y cuando la continuación del contrato pudiera ser contraria a los intereses del consumidor, el Tribunal de Justicia ya había especificado que los órganos jurisdiccionales nacionales no mantendrán la validez del contrato.
En cuanto a la evolución de la lucha en los tribunales contra el IRPH ya más de doce años, Jose Maria Erausquin cree que es posible que se plantee alguna cuestión prejudicial. “Con total seguridad. No me cabe duda alguna. La situación, después de los reiterados pronunciamientos del Tribunal de Justicia ha llegado a tal situación de escándalo por retorcimiento y retorcimiento de sus resoluciones que alguien tiene que decir basta y discrepar”.
Y nos explica que “tengo en mi mano un contrato de UCI que únicamente dedica 8 líneas al índice de referencia al que se remite una operación proyectada a 40 años, toda una vida laboral, y que por el mero hecho de que en esas 8 líneas cita la Circular 5/94, blanquea un desequilibrio de más de cien mil euros en perjuicio del consumidor. Estoy seguro de que esto, a ojos del Tribunal de Justicia, resulta inaceptable”.
En su opinión, “los Magistrados de la Sala de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo ni tienen la preparación suficiente para entender y resolver controversias relativas a productos bancarios mínimamente complejos, ni tienen la humildad necesaria para reconocer la existencia de un Tribunal de Justicia por encima de ellos cuyas resoluciones tienen que acatar y no reinterpretar para seguir siendo los amos del corral”.
Almudena Velázquez, cree que la doctrina del Supremo tiene términos ambiguos que no benefician al consumidor
Retroceso para el consumidor
Para Almudena Velázquez, abogada y CEO de Red Abafi, cree que los nuevos planteamientos del Supremo sobre IRPH que impulsa que “la validez estructural del IRPH que sólo puede ser desmontada caso por caso tras las Sentencias del Tribunal Supremo supone un retroceso en la protección del consumidor y busca disuadir a los posibles afectados de interponer demanda, o de continuar con el procedimiento ya iniciado.
“En mi opinión ha pesado más intentar liberarse de las demandas masivas hasta el punto de que prácticamente llega a invertir la carga de la prueba al exigir simultáneamente la falta de transparencia y un desequilibrio económico relevante in extremis en el momento de contratar algo bastante difícil para el consumidor medio, especialmente cuando el Supremo considera que la mera remisión a la Circular 5/1994 y la publicación en BOE cumplen con la transparencia material exigida por la Directiva 93/13/CEE, alzando la categoría del “consumidor atento y perspicaz” a aquél que tiene el BOE por lectura habitual, algo totalmente ilógico”, comenta
Sobre el tratamiento que hará el Supremo a la nulidad de la clausula de IRPH, esta jurista señala que “aunque las Sentencias que se han conocido examinaban dos supuestos que pudiéramos calificar “de laboratorio”, no hay que engañarse en cuanto a que han marcado el camino para que las siguientes del Alto Tribunal apuntalen la doctrina ya iniciada”.
A su juicio, “sí convendría sin embargo que se pronunciaran sobre una cuestión que aún sigue siendo discutida cuando por parte de las Audiencias Provinciales o los Juzgados de Primera Instancia se han pronunciado a favor de la nulidad de este índice y es su efecto práctico: ¿El préstamo queda sin interés, se sustituye por el Euríbor más un diferencial?
Para Velázquez “desde luego, si atendemos al efecto punitivo y disuasorio que persigue la Directiva, la solución habría de ser la primera, pero mucho me temo que se escorarán hacia la segunda protegiendo aunque no lo diga ese “orden público económico” que ya invocó cuando declaró la retroactividad parcial de la nulidad de la cláusula suelo, y que fue revocada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.
Esta jurista cree que “también debería concretar a qué se refiere en las Sentencias ya dictadas cuando exige un desequilibrio tan flagrante que ha calificado como "muy evidente" en los índices comparable. Esa vaguedad permite muchas interpretaciones, y alguna totalmente perversa: porque una diferencia por ejemplo del 0,5% entre el IRPH y el Euríbor vigente al momento de la contratación puede considerarse no muy evidente, pero desde luego sí que es relevante durante toda la vida del préstamo, elemento éste curiosamente soslayado por el Supremo”.
En la actualidad, hay cierta dispersión en cuanto al tratamiento de los tribunales de la nulidad del IRPH “La heterogeneidad de Sentencias no son sino fruto de esta dinámica en la que se halla el Tribunal Supremo últimamente (y ahí está como ejemplo sus Sentencias sobre la comisión de apertura) de “crear” doctrina, pero dejando cuestiones abiertas cuando no empleando conceptos jurídicos indeterminados.”
“Así existen Audiencias Provinciales como la de Navarra, más favorables al consumidor y otras (Madrid, Las Palmas) más proclives a validar la cláusula en la senda del Tribunal Supremo, a salvo de que las Sentencias que se esperan a partir del día 10 de diciembre resuelvan las cuestiones anteriormente mencionadas, cabe esperar que seguiremos en la misma división de la jurisprudencia menor, si bien serán más exigentes a la hora de la defensa de la nulidad por parte de los consumidores”, comenta
Para esta experta es factible que el conflicto sobre el IRPH, “evolucionará hacia una litigación más técnica y probatoria. La estrategia del consumidor deberá centrarse en un enfoque probatorio intensivo, aportando informes periciales que demuestren el desequilibrio económico en el momento de la firma”.
“Es muy probable que se formulen nuevas cuestiones prejudiciales al TJUE cuestionando si resulta compatible con la Directiva aceptar que una cláusula no transparente que define el precio —precisamente porque opera siempre por encima de la media del mercado sin diferencial negativo— pueda validarse si el desequilibrio no es "muy evidente”, subraya
Almudena Velázquez recuerda que “ el TJUE ha venido corrigiendo al Supremo sistemáticamente en esta materia del IRPH en 2020, 2023 y 2024, y probablemente lo hará de nuevo si advierte que la interpretación española vacía de contenido la protección al consumidor en este ámbito tan relevante”.
Jorge Iribarren resalta que con estos nuevos pronunciamientos el Supremo está más cerca de la Banca
El Supremo al lado de la banca
Por su parte, Jorge Iribarren, socio fundador del Bufete Iribarren, también activo en los temas hipotecarios y de IRPH, esta nueva doctrina del Supremo de revisar caso a caso “desde mi punto de vista y del de muchos compañeros con los que he hablado en los últimos días, me parece que han vuelto a ponerse del lado de la banca”.
“ Es cierto que ahora estamos mejor de lo que estamos, antes todas las cláusulas de IRPH eran validas y ahora hay que analizar caso por caso, por lo que realmente la situación ha mejorado y nos encontraremos muchas clausulas nulas”.
A su juicio lo que tiene que hacer el Supremo es “es permitir que los jueces de primera instancia y las Audiencias Provinciales sean las que decidan cuando el IRPH tiene un desequilibrio importante y cuando no”.
“Los jueces de primera Instancia tienen que analizar cada hipoteca y para eso nosotros tenemos que hacer un trabajo para poder acreditar el desequilibrio en cada caso. Ya estamos viendo las primeras sentencias en las que están anulando el IRPH por qué se ha acreditado que el desequilibrio era importante”, resalta
Para Iribarren “con estas sentencias del Supremo, vamos a seguir teniendo diversidad de sentencias en primera Instancia y en las Audiencias. Primero en analizar que es un ”DESEQUILIBRIO IMPORTANTE” y que no. Y en segundo lugar en lo que respecta a las consecuencias de la nulidad”.
“A mí me parece que el cambio por el Euribor no es la solución, pero es la que a nosotros más veces nos han resuelto en las Sentencias que hemos ganado. Realmente es una solución que aun no siendo las más justa no es la más mala, ya que al cliente le devuelven más o menos un 30% del capital del préstamo”.
Este jurista revela que “luego está la nulidad del IRPH y del contrato, esa solución solo favorece al consumidor cuando se aplica el 1306 del CC o cuando el cliente solo tiene que devolver el importe inicial del préstamo sin intereses y la entidad las cantidades que ha pagado el cliente, pero con intereses. El problema de la nulidad del IRPH y del contrato es que hay muchos jueces que aplican el 1303 del CC y esa solución nunca favorece al consumidor”.
En su opinión, “desde mi punto de vista la solución más justa es que el préstamo pueda subsistir sin tipo de interés y que al cliente le devuelvan las cantidades que ha pagado por la aplicación del IRPH. Hay gente que dice que la naturaleza del préstamo hipotecario es que sea un préstamo oneroso y que no puede ser gratuito.”
Este experto indica que “ creo que la naturaleza del préstamo se la carga la propia entidad cuando está poniendo una cláusula en el contrato que es nula y además en el código civil existen prestamos gratuitos, por lo que el préstamo puede ser gratuito sin ningún tipo de problema”.
Jorge Iribarren esta convencido que habrá más cuestiones prejudiciales “Con la sentencia número 1590 que dicto el Supremo evidentemente que se van a elevar mas cuestiones prejudiciales. No puede ser que otra vez el Supremo traslade la obligación de informar al consumidor, y que una mera mención de una Circular en el préstamo hipotecario sirve para que la entidad cumpla con la transparencia exigida.”
