La migración como arma: la justicia que la geopolítica frustra, y por qué hay que recuperarla

Luis Soto Tejedor.

Abogado (ICAB nº 47165). Fundador de HumanJuris.

 

Entre el 30 y el 31 de julio de 2026, entre cincuenta mil y sesenta mil personas entraron en Ceuta desde Marruecos en menos de cuarenta y ocho horas. Al menos sesenta y siete murieron en el intento. El Gobierno español atribuye el origen del colapso a una sentencia del Tribunal Supremo que, semanas antes, había cerrado la puerta a las devoluciones en caliente de quien accede a nado, y sostiene que redes de tráfico de personas explotaron ese resquicio para lanzar a miles de personas al mar. Es una explicación parcialmente cierta. Pero deja fuera la pregunta que de verdad importa desde el punto de vista jurídico: cómo es posible que una de las fronteras más vigiladas del norte de África, con capacidad de contención acreditada en cualquier semana ordinaria, colapsara precisamente en el momento en que España y Marruecos arrastraban de nuevo un contencioso bilateral sin resolver. No es la primera vez. En mayo de 2021, la hospitalización en España del líder del Frente Polisario precedió en pocas semanas a un episodio de características casi idénticas, con miles de cruces ante lo que entonces se describió oficialmente como "pasividad" de las fuerzas marroquíes.

La coincidencia reiterada de estos dos elementos —tensión diplomática abierta y colapso fronterizo repentino— es el dato que la literatura de seguridad ya denomina instrumentalización migratoria, y que un sector creciente de la doctrina de derecho internacional empieza a tratar como una modalidad más de lo que se conoce como guerra híbrida. El problema no es terminológico. Es que, aceptada esa calificación, no existe en el orden internacional actual ningún órgano jurisdiccional con competencia para juzgarla como lo que probablemente es: un hecho internacionalmente ilícito atribuible a un Estado.

Ningún tribunal existente cubre el supuesto

Conviene descartar uno por uno los foros disponibles, porque el ejercicio revela algo más interesante que la simple ausencia de jurisdicción: revela que el sistema internacional fue diseñado, tribunal a tribunal, para todo menos para esto.

La Corte Internacional de Justicia solo puede conocer de un litigio entre Estados si ambos han aceptado su jurisdicción, conforme al artículo 36.2 de su Estatuto, mediante la cláusula facultativa o un compromiso ad hoc. Marruecos no la ha aceptado, y ningún Estado con interés estructural en preservar la migración como instrumento de negociación —piénsese también en Turquía frente a la Unión Europea, o en Bielorrusia frente a Polonia y Lituania en 2021— tiene incentivo alguno para someterse voluntariamente a un tribunal que podría condenarle exactamente por esa conducta.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene, en cambio, jurisdicción obligatoria sobre las Altas Partes Contratantes del Convenio de Roma (artículo 1 CEDH), y de hecho ya ha fijado doctrina relevante sobre rechazos en frontera en el asunto N.D. y N.T. contra España, sentencia de la Gran Sala de 13 de febrero de 2020. Pero esa doctrina se proyecta exclusivamente sobre la conducta del Estado receptor —España—, nunca sobre la del Estado que origina o instrumentaliza el flujo, que en los tres episodios citados no era parte del Convenio. Es una asimetría estructural: el sistema europeo de derechos humanos fiscaliza con rigor creciente cómo responde el Estado que recibe la presión migratoria, y guarda silencio absoluto sobre quién la genera deliberadamente.

La Corte Penal Internacional exige, conforme a los artículos 1 y 5 del Estatuto de Roma, imputar a personas físicas concretas por los crímenes tasados en el propio Estatuto —genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, agresión—, no a Estados por decisiones de política fronteriza. Forzar la instrumentalización migratoria dentro de la categoría de deportación o traslado forzoso como crimen de lesa humanidad (artículo 7.1.d del Estatuto) exigiría además acreditar un ataque generalizado o sistemático contra población civil dirigido por el propio Estado imputado contra su propia población de tránsito, construcción jurídica forzada y previsiblemente inviable en sede de admisibilidad.

Y la Organización Mundial del Comercio, paradójicamente el mecanismo de ejecución más eficaz de todo el derecho internacional contemporáneo porque su Entendimiento de Solución de Diferencias permite, en sus artículos 21 y 22, autorizar represalias comerciales verificables y proporcionadas ante el incumplimiento constatado, tiene una competencia material que se agota estrictamente en el comercio de bienes y servicios.

El resultado es una conducta estatal con capacidad demostrada de movilizar ejércitos, generar decenas de víctimas mortales, tensionar el espacio Schengen y reabrir crisis diplomáticas estructurales, y que ningún tribunal internacional existente puede siquiera calificar jurídicamente, no ya sancionar.

Cuando la justicia falta, gobierna la fuerza

Este vacío no es neutro. La Carta de las Naciones Unidas se construyó sobre una premisa concreta: los Estados deben resolver sus controversias por medios pacíficos (artículo 2.3) precisamente para no verse abocados al uso de la fuerza, proscrito con carácter general en el artículo 2.4. Esa arquitectura solo funciona si existe, para cada tipo de controversia, un medio pacífico mínimamente eficaz al que acudir. Cuando ese medio no existe, la Carta no desaparece, pero su lógica se vacía por dentro: los Estados no dejan de reaccionar ante una agresión que perciben como tal, simplemente dejan de reaccionar por la vía jurídica, porque no la tienen, y reaccionan por las únicas vías que les quedan disponibles.

Eso es exactamente lo que se ha observado en los días posteriores a Ceuta, y conviene nombrarlo sin eufemismos: amenazas de suspensión unilateral de Schengen, despliegue reforzado de fuerzas fronterizas por parte de terceros Estados ajenos al conflicto bilateral, presión diplomática pública sustitutiva de cualquier reclamación formal, y una negociación de facto —fondos a cambio de contención— que normaliza como transacción política lo que debería tratarse como controversia jurídica susceptible de adjudicación. Ninguna de estas respuestas es ilegítima en sí misma; los Estados tienen derecho a proteger sus fronteras y a expresar su posición política. Pero todas comparten un mismo defecto estructural frente a la vía judicial: son asimétricas, dependen de la correlación de fuerzas económicas y militares del momento, no dejan rastro de responsabilidad jurídica exigible en el futuro, y no ofrecen a las víctimas —a los sesenta y siete fallecidos y a sus familias— ningún lugar donde hacer valer una pretensión. La fuerza y la presión política resuelven, cuando resuelven algo, la controversia entre Estados; nunca reparan a las personas.

Esta es, en realidad, la razón de fondo por la que merece la pena construir el mecanismo jurisdiccional que se propone en este artículo, más allá del interés puramente dogmático del vacío competencial. No se trata solo de llenar una laguna académica del derecho internacional. Se trata de devolver a la controversia migratoria instrumentalizada el único terreno en el que puede resolverse con método, con garantías y con reparación individualizada, en lugar de dejarla permanentemente en manos de la geopolítica, donde gana quien tiene más margen de maniobra económica o militar, no quien tiene razón jurídica. Cada vez que un episodio como el de Ceuta se cierra con un acuerdo político opaco de fondos a cambio de contención, sin que medie ninguna determinación de responsabilidad, se envía la señal de que instrumentalizar migración sale, sencillamente, gratis. Esa es la peor herencia que puede dejar un vacío jurisdiccional: no la ausencia de un tribunal, sino el aprendizaje, por parte de quien instrumentaliza, de que nunca lo necesitará.

El derecho aplicable ya existe; lo que falta es el cauce

Este vacío es jurisdiccional, no normativo, y la distinción tiene consecuencias prácticas de primer orden para cualquier estrategia de incidencia jurídica. El ordenamiento internacional ofrece ya varias piezas con las que construir la ilicitud del hecho, simplemente dispersas y sin un foro común que las articule.

El Convenio bilateral entre España y Marruecos relativo a la circulación de personas, el tránsito y la readmisión de extranjeros entrados ilegalmente, firmado en Madrid el 13 de febrero de 1992, establece compromisos recíprocos de gestión fronteriza y readmisión. Su incumplimiento deliberado —no la insuficiencia de medios, que es circunstancia eximente, sino la retirada intencionada de la vigilancia— constituye un incumplimiento del tratado en los términos del principio pacta sunt servanda recogido en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, de 2001, atribuye al Estado tanto la acción como la omisión de sus órganos (artículos 1, 2 y 4), extendiendo esa atribución incluso a conductas de particulares realizadas bajo su instrucción, dirección o control efectivo (artículo 8) —precepto especialmente relevante si se acredita tolerancia estatal hacia redes de tráfico que operan con conocimiento de las autoridades fronterizas. El Protocolo de Palermo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes, de 2000, del que Marruecos es parte, impone además un estándar autónomo de diligencia debida en la persecución de esas mismas redes, con independencia de que se acredite o no intencionalidad política de fondo.

Existe incluso un fundamento doctrinal más ambicioso, y hay que reconocer honestamente que es el menos consolidado en jurisprudencia: el principio de no intervención en los asuntos internos de otro Estado, formulado por la Corte Internacional de Justicia en el asunto Actividades Militares y Paramilitares en Nicaragua y contra ella, sentencia de 27 de junio de 1986, donde el elemento de coacción se identifica como el rasgo que convierte una injerencia en intervención prohibida. Utilizar deliberadamente flujos migratorios masivos como instrumento de presión sobre decisiones que corresponden soberanamente a otro Estado encaja, dogmáticamente, en esa misma lógica de coacción indirecta. Es terreno de construcción doctrinal más que de aplicación jurisprudencial asentada, pero es exactamente el tipo de terreno sobre el que se construyó, en su momento, la responsabilidad penal individual por agresión.

La Unión Europea ha dado ya el primer paso normativo relevante con el Reglamento (UE) 2024/1359, que reconoce jurídicamente el concepto de instrumentalización en el ámbito de la migración y el asilo. Es un avance real, pero de alcance estrictamente intraeuropeo: habilita al Estado miembro afectado a activar medidas excepcionales de gestión, sin generar obligación exigible alguna frente al tercer Estado que instrumentaliza, que permanece fuera del ámbito de aplicación del derecho de la Unión.

Cualquier propuesta de tipificación debe partir, además, de un límite que no puede obviarse: el artículo 12.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra el derecho de toda persona a salir de cualquier país, incluido el propio. El derecho internacional general no impone a los Estados el deber de contener físicamente la salida de personas de su territorio; la obligación de control corre tradicionalmente hacia el Estado receptor. La ilicitud que aquí se plantea no reside en que Marruecos "no impida" salir a nadie —eso sería, de hecho, respetuoso con el derecho internacional de los derechos humanos—, sino en el uso instrumental y coordinado de esa falta de contención como palanca de negociación política.

Un mecanismo jurisdiccional específico, no una jurisdicción universal

La respuesta jurídica a este vacío no exige inventar un tribunal de competencia universal sobre migración, que sería tan inviable como indeseable. Exige un órgano de competencia tasada sobre una conducta estatal muy concreta, con una tipificación estricta que evite dos riesgos simétricos: la impunidad de la instrumentalización deliberada y la criminalización, por la vía de hecho, de la incapacidad administrativa legítima de países con menos recursos para vigilar sus fronteras.

Esa tipificación exigiría acreditar de forma acumulativa un repunte de cruces irregulares no explicable por causas estructurales ajenas a la voluntad estatal, una capacidad de contención demostrada por el Estado de origen en fechas inmediatamente anteriores y posteriores al episodio, una coincidencia temporal relevante con un contencioso bilateral abierto, y evidencia de retirada deliberada de vigilancia o tolerancia activa hacia redes organizadas de tráfico. Acreditados los tres primeros elementos como patrón indiciario, resulta razonable invertir parcialmente la carga de la prueba sobre el cuarto, técnica que no sería una novedad procesal caprichosa: reproduce la que ya emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los supuestos de malos tratos bajo custodia estatal, apoyada en el estándar de práctica administrativa reiterada fijado en el asunto Irlanda contra Reino Unido, sentencia de 18 de enero de 1978.

El catálogo de consecuencias jurídicas tiene, además, precedentes reales de los que partir sin necesidad de construir nada desde cero: la reparación económica al Estado lesionado por los costes objetivables del dispositivo de emergencia, conforme al estándar de reparación integral fijado por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de la Fábrica de Chorzów de 1928; un fondo de compensación directa a las víctimas y a sus familias, gestionado por el propio órgano y financiado por el Estado responsable, sobre el modelo ya aplicado por la Comisión de Reclamaciones Eritrea-Etiopía; y, como pieza de mayor capacidad disuasoria, la autorización a suspender de forma proporcional y temporal fondos de cooperación o acuerdos de movilidad, inspirada directamente en el mecanismo de contramedidas autorizadas de la Organización Mundial del Comercio.

Ningún avance comparable del derecho internacional se ha logrado por iniciativa estatal espontánea; el Estatuto de Roma de 1998 y la prohibición de minas antipersona de Ottawa en 1997 comparten el mismo itinerario de coalición de sociedad civil, núcleo inicial de Estados afines sin necesidad de consenso universal, y umbral de ratificación diferido para la entrada en vigor. Ese es el modelo procedimental realista, frente al consenso en Naciones Unidas, inalcanzable quirúrgicamente cuando entre los votantes figuran los propios Estados con capacidad e interés en instrumentalizar flujos migratorios. Y existe, en paralelo, una vía regional más corta y más viable a corto plazo: un protocolo adicional o convenio autónomo del Consejo de Europa, siguiendo el precedente ya ensayado por el Convenio de Estambul, que habilite al Tribunal Europeo de Derechos Humanos como jurisdicción de cierre frente a Estados vecinos que lo ratifiquen ad hoc.

La sumisión a la justicia como condición de la relación bilateral

Todo lo anterior descansa, en último término, sobre un principio que conviene dejar explícito porque es el que legitima toda la propuesta: en las relaciones entre Estados debe gobernar el derecho, no el interés coyuntural del más fuerte en cada momento. Un Estado que desea formar parte de un grupo de países que cooperan, comercian y se financian mutuamente —la Unión Europea, en este caso, y su círculo de vecindad— no puede pretender disfrutar de esa pertenencia a la carta, aceptando los beneficios y descartando las obligaciones según convenga en cada episodio de tensión bilateral. La lógica correcta es la inversa: quien quiere ser aceptado por el grupo debe subyugarse a sus convenios, y esos convenios, para no quedar en papel mojado, deben articular un marco jurídico que obligue de forma efectiva al cumplimiento de lo pactado, con mecanismos de verificación y ejecución reales, no meramente declarativos.

Aquí surge, inevitablemente, la objeción de soberanía: ¿puede un convenio internacional imponer mecanismos de control —verificación in situ, monitoreo permanente, ejecución de decisiones— que despliegan efectos dentro del propio territorio de un Estado miembro, sin que ello suponga una vulneración de su soberanía? La respuesta, asentada en derecho internacional desde hace un siglo, es que no. La Corte Permanente de Justicia Internacional lo dejó fijado en el asunto del vapor Wimbledon, sentencia de 17 de agosto de 1923: la facultad de contraer compromisos internacionales es, precisamente, un atributo de la soberanía del Estado, no una limitación impuesta desde fuera de ella. Un Estado que consiente voluntariamente someterse a un mecanismo de verificación o a una jurisdicción determinada no está siendo despojado de soberanía; está ejerciéndola, del mismo modo en que ejerce su soberanía al firmar cualquier tratado. La vulneración solo existiría si el mecanismo se le impusiera sin su consentimiento, no cuando ese consentimiento es la puerta de entrada, libremente asumida, a los beneficios de la relación con el grupo.

El propio derecho de la Unión Europea es la prueba viva de que esta arquitectura funciona a escala real y no solo en la teoría. Desde las sentencias fundacionales del Tribunal de Justicia en los asuntos Van Gend en Loos, de 1963, y Costa contra ENEL, de 1964, el derecho de la Unión despliega efecto directo y primacía dentro del ordenamiento jurídico de cada Estado miembro, penetrando su territorio y sus tribunales nacionales sin que ningún Estado miembro haya considerado jamás que eso suponga una cesión ilegítima de soberanía, precisamente porque esa penetración deriva de una atribución de competencias libremente consentida en los tratados constitutivos. No hay ninguna razón dogmática para que un mecanismo de verificación fronteriza pactado en un convenio de vecindad no pueda operar bajo la misma lógica: un Estado que ratifica el instrumento acepta, como parte del paquete, que ciertos órganos de verificación desplieguen presencia y capacidad de control en su territorio fronterizo, exactamente igual que hoy acepta inspecciones aduaneras conjuntas, auditorías de fondos europeos o misiones de observación electoral cuando le conviene mantener la relación de cooperación de la que se beneficia.

Queda, sin embargo, el problema estructural ya apuntado: nada de esto obliga a Marruecos, ni a ningún otro Estado instrumentalizador, si no consiente. Pero el consentimiento a la jurisdicción internacional no tiene por qué buscarse como acto aislado y voluntarista; puede, y debe, incorporarse como condición inherente a la propia relación bilateral que el Estado instrumentalizador desea conservar. Es una técnica jurídica de sobra conocida, no una ocurrencia. La cláusula compromisoria —el compromiso, incluido en un tratado bilateral o multilateral, de someter a un tribunal determinado cualquier controversia relativa a su interpretación o aplicación— es una pieza habitual del derecho de los tratados: figura en el artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en el artículo 30 de la Convención contra la Tortura, y fue precisamente una cláusula de este tipo, contenida en el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre Nicaragua y Estados Unidos de 1956, la que permitió a la Corte Internacional de Justicia asumir jurisdicción en el propio asunto Nicaragua contra Estados Unidos, sin necesidad de que Washington aceptara la cláusula facultativa general del artículo 36.2 del Estatuto.

La Unión Europea, además, ya utiliza esta misma lógica de condicionalidad en sus acuerdos de asociación, solo que aplicada a otra materia: el artículo 2 del Acuerdo de Asociación UE-Marruecos configura el respeto a los derechos humanos y los principios democráticos como elemento esencial del acuerdo, cuya vulneración habilita su suspensión total o parcial, técnica que reproduce el modelo del artículo 96 del Acuerdo de Cotonú frente a los Estados de África, el Caribe y el Pacífico. No hay ningún obstáculo dogmático a extender esa misma arquitectura de condicionalidad a la instrumentalización migratoria: nada impide que la próxima renovación del Acuerdo de Asociación, de la Asociación de Movilidad de 2013, o de cualquier convenio bilateral de gestión fronteriza, incorpore una cláusula compromisoria expresa que someta a un tribunal determinado —el TIIM propuesto, o, mientras no exista, la vía del Consejo de Europa— cualquier controversia futura relativa a instrumentalización de flujos migratorios, configurada como condición sine qua non para mantener la financiación de cooperación, las preferencias comerciales o el propio marco de movilidad.

Esto invierte el orden de la ecuación de un modo que merece la pena subrayar. Hoy la sumisión a jurisdicción se presenta como una concesión graciosa que un Estado hace si quiere; con cláusula compromisoria incorporada a la propia arquitectura de la relación bilateral, pasa a ser el precio de entrada para seguir disfrutando de esa relación. Un Estado sigue siendo libre de no someterse a jurisdicción alguna, exactamente igual que hoy. Lo que deja de tener es la posibilidad de disfrutar simultáneamente de los beneficios económicos y de cooperación de la relación bilateral y de la impunidad frente a su instrumentalización. Es la misma lógica, trasladada de los derechos humanos a la migración, que ya lleva más de veinte años operando —con resultados desiguales, hay que reconocerlo, pero operando— en la política de condicionalidad exterior de la Unión Europea.

Debe reconocerse, con honestidad técnica, que ningún tribunal interestatal dispone de ejecución coactiva autónoma frente a un Estado no cooperante —el propio precedente Nicaragua contra Estados Unidos, donde la sentencia condenatoria de 1986 nunca llegó a ejecutarse, es recordatorio suficiente de esa limitación estructural del sistema. Pero la codificación jurídica del ilícito, la legitimación multilateral de las contramedidas y el coste reputacional acumulativo frente al Estado instrumentalizador producen efectos jurídicos y políticos reales incluso en ausencia de ejecución forzosa perfecta, como demuestra el propio Estatuto de Roma frente a las grandes potencias que nunca lo ratificaron.

Sesenta y siete personas fallecidas en Ceuta en el curso de cuarenta y ocho horas constituyen un hecho que exige, jurídicamente, algo más que una respuesta diplomática bilateral. El derecho internacional tardó medio siglo en dotarse de un tribunal para los crímenes de guerra. No hay ninguna razón de peso para tardar otro medio siglo en dotarse de uno para la instrumentalización de la migración como arma de Estado. Mientras ese tribunal no exista, cada nuevo episodio se seguirá resolviendo por la vía que la Carta de las Naciones Unidas quiso precisamente evitar: la de la fuerza y la presión desnuda entre Estados, con las víctimas fuera de cualquier sala donde se decida algo sobre ellas. Poder acudir a la justicia, y no solo a la geopolítica, no es una aspiración doctrinal. Es la condición mínima para que lo ocurrido en Ceuta deje de ser, la próxima vez, exactamente igual de rentable para quien lo decide.