Diego Fierro Rodríguez El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo mantienen posiciones divergentes sobre los límites del control jurisdiccional de los nombramientos discrecionales en el ámbito de la Justicia, una disputa que trasciende el caso concreto del fiscal de Sala de Menores Eduardo Esteban para adentrarse en la definición misma del Estado de Derecho. La Sentencia del Tribunal Constitucional 7/2026, de 15 de enero, estimó el recurso de amparo de Esteban dejando sin efecto las SentenciaS de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 y 20 de julio de 2023, lo que ha provocado una réplica contundente del Alto Tribunal en una reciente resolución sobre el nombramiento de una magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.I. La fractura jurisprudencial sobre el mérito y la capacidad
El núcleo del desacuerdo reside en la intensidad del control que los tribunales pueden ejercer sobre la discrecionalidad de órganos como el Consejo General del Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado. El Tribunal Constitucional considera que el Tribunal Supremo desnaturalizó el sistema de nombramientos al exigir que la especialización en Derecho de menores fuera el criterio determinante para la adjudicación de la plaza de fiscal coordinador de menores. El Tribunal Supremo, por su parte, mantiene que su doctrina no convierte el nombramiento en concurso de méritos, sino que exige una motivación reforzada que justifique la preferencia por un candidato sobre otros cuando la plaza tiene un perfil funcional definido.
Debe tenerse en consideración que esta divergencia no es meramente técnica. Afecta a la arquitectura del control de la arbitrariedad en un sistema donde los nombramientos para altos cargos de la Justicia combinan elementos de designación política con exigencias de mérito y capacidad. La posición de cada tribunal revela una concepción distinta del equilibrio entre la autonomía de los órganos de gobierno judicial y fiscal y la tutela judicial efectiva de los derechos de los aspirantes.
II. La tesis del Tribunal Constitucional: la indeterminación deliberada del legislador
La Sentencia 7/2026 del Tribunal Constitucional parte de la premisa de que el legislador deja "deliberadamente abierto o incompleto el supuesto de hecho normativo" de los nombramientos discrecionales para que sea la Administración quien determine los criterios idóneos según las circunstancias concurrentes. Desde esta perspectiva, el control jurisdiccional debe ceñirse a verificar que los criterios utilizados no sean arbitrarios —ajenos a las funciones de la plaza— y que guarden vínculo con los principios de mérito y capacidad, sin sustituir el juicio de discrecionalidad que la ley reserva exclusivamente a la autoridad competente.
El Tribunal Constitucional reprocha explícitamente al Tribunal Supremo que no dedicara "ningún razonamiento jurídico a dilucidar cuál es la base normativa que impide la valoración conjunta de otros criterios distintos al de especialización" y que asumiera "sin base legal explícita" que las facultades discrecionales deben orientarse exclusivamente a dilucidar quién tiene mayor especialización en el área de menores. Esta crítica, que acusa al Tribunal Supremo de introducir "una engañosa premisa", concluye que el Alto Tribunal "desnaturaliza el sistema de nombramiento que ha previsto el legislador y lo convierte en un concurso de méritos".
Lo anterior me sugiere que el Tribunal Constitucional está trazando una línea que limita severamente la capacidad de los tribunales para exigir motivación cualificada de los nombramientos. La especialización en menores, aun siendo el mérito específicamente derivado de las funciones asociadas a la plaza, queda reducida a un factor más entre otros posibles, sin prioridad normativa. El candidato que carece de este mérito puede ser preferido si el órgano de nombramiento valora otros criterios, y el control jurisdiccional no puede exigir que esa valoración se justifique de manera convincente.
III. La réplica del Tribunal Supremo: el control de la arbitrariedad como pilar del Estado de Derecho
El Tribunal Supremo ha respondido a esta limitación mediante una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con ponencia del magistrado Luis Díez-Picazo —quien también fue ponente en el caso Esteban—, que reafirma la doctrina de más de 20 años sobre los nombramientos discrecionales. La piedra angular de esta jurisprudencia es la exigencia de que el Consejo General del Poder Judicial "haga explícitas las razones de su preferencia por un candidato sobre otros" y que esas razones, "lejos de ser puro arbitrio o mera voluntad, puedan ser aceptables para un observador imparcial".
El Alto Tribunal distingue dos límites de la discrecionalidad. Por un lado, la posibilidad de que alguna opción resulte "ilógica o irrazonable" dadas las circunstancias del caso y las características de la plaza. Por otro, la prohibición de que la opción adoptada responda a "una preferencia puramente caprichosa, clientelar o partidista", un riesgo que "la experiencia enseña" está siempre presente en designaciones de especial relevancia. Esta doctrina, aplicable por analogía a la Fiscalía, no convierte el nombramiento en concurso de méritos, sino que exige que la motivación sea suficiente para controlar la arbitrariedad.
El Tribunal Supremo rechaza como "no convincentes" dos objeciones frecuentes. La primera, que el control jurisdiccional de la discrecionalidad no puede aplicarse a órganos constitucionales o de relevancia constitucional, sino solo a la "ordinaria administración". El Alto Tribunal responde que, cuando estos órganos desarrollan actividades sujetas al Derecho Administrativo, "el control jurisdiccional del uso que hagan de su discrecionalidad no puede ser tachado de exceso ilegítimo". Es "muy difícil imaginar alguna buena razón" por la que sus decisiones deban quedar fuera del alcance de criterios generalmente admitidos de control.
IV. La objeción de la legalidad formal y el retroceso al siglo XIX
La segunda objeción rechazada por el Tribunal Supremo es que el control jurisdiccional no debe ir más allá de comprobar que no se ha contrariado la ley, especialmente en decisiones de órganos constitucionales. Esta tesis, que el Alto Tribunal atribuye implícitamente al Tribunal Constitucional, es calificada como "tanto como afirmar que solo cabe controlar los elementos reglados del acto administrativo, excluyendo cualquier examen crítico del uso que se haga de la discrecionalidad".
La consecuencia de esta posición, advierte el Tribunal Supremo, "supondría un gravísimo retroceso en las conquistas del Estado de Derecho". La referencia histórica es explícita: "Si se tomase en serio, supondría volver a los tiempos de la Ley Santamaría de Paredes de 1888, cuando el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa estaba expresamente prohibido". El artículo 103 de la Constitución Española, recordado por el Tribunal, impone el "sometimiento pleno a la ley y al Derecho" de toda actuación administrativa, respecto del que rige el principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.
Ello me obliga a deducir que el Tribunal Supremo está defendiendo no solo una interpretación técnica del control de la discrecionalidad, sino una concepción del Estado de Derecho que vincula la legalidad formal con la racionalidad sustantiva. El "test de lo que es jurídicamente correcto", concluye el Alto Tribunal, "no puede restringirse a la letra de la ley, afortunadamente". Esta afirmación implica que la motivación de los actos administrativos, especialmente cuando afectan derechos fundamentales como el acceso a funciones públicas del artículo 23.2 de la Constitución, debe ser susceptible de examen crítico por parte de los tribunales.
V. El voto particular del Tribunal Constitucional: una crítica desde la interioridad
La Sentencia 7/2026 del Tribunal Constitucional no fue unánime. Tres magistrados suscribieron un voto particular que, con "fácil ironía", señala que el nombramiento ratificado "considera que, en realidad, los conocimientos en la materia de menores son perfectamente prescindibles para ocupar la plaza de fiscal de Sala coordinador de menores". Esta discrepancia interna, a menudo omitida en la valoración de la resolución, revela que la tesis mayoritaria no carece de contestación incluso en el seno del propio Tribunal Constitucional.
Los magistrados discrepantes argumentan que la especialización en menores "no ha sido considerada como el único mérito evaluable, ni como un mérito excluyente" por las SentenciaS del Tribunal Supremo, sino como "un mérito determinante o relevante, sobre la base de un concreto contenido funcional de la plaza". Lo que el Tribunal Supremo hizo, según esta lectura, fue "exigir una motivación reforzada a la propuesta, en la que se tuviera en cuenta ese mérito específicamente derivado de las funciones asociadas a la plaza" y "anular la segunda propuesta de nombramiento por haber ignorado absolutamente la relevancia de ese mérito".
Esta operación, lejos de vulnerar el derecho del recurrente a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad, "pone coto a un abuso grave y repetido del Poder Ejecutivo". El voto particular cierra con una advertencia que el Tribunal Supremo ha hecho suya en su réplica: "Supondrá, en consecuencia, un lamentable retroceso en la lucha contra las inmunidades del poder público".
VI. La cuestión del mérito: ¿cualquier mérito o el mérito adecuado?
El debate entre ambos tribunales encubre una disputa sobre la naturaleza del mérito exigido por el artículo 23.2 de la Constitución. La formulación constitucional —acceso a funciones públicas "en condiciones de igualdad, con los requisitos que señalen las leyes, según su mérito y capacidad"— admite dos lecturas. La primera, defendida implícitamente por el Tribunal Constitucional, entiende que el mérito es cualquier atributo positivo del candidato, sin jerarquía entre atributos diversos. La segunda, sostenida por el Tribunal Supremo, distingue entre mérito genérico y mérito específicamente relacionado con las funciones de la plaza.
El maestro Tomás Ramón Fernández, en comentario de obligada lectura titulado "La Sentencia constitucional de 15 de enero de 2025 y la resurrección de las inmunidades del poder", señala con lucidez que "no es cierto que la Sala Tercera haya desnaturalizado el sistema de nombramientos, porque se ha limitado a exigir una motivación adecuada al perfil de la plaza y a anular el nombramiento recurrido por carecer de ella". La Ley exige que los actos discrecionales sean motivados, "y motivar no es cualquier cosa, es justificar la decisión adoptada", lo que en el caso examinado "faltaba".
Considero que esta distinción es esencial para comprender el desencuentro entre los tribunales. El Tribunal Supremo no exige que se nombre al candidato con mayor especialización, sino que, cuando se prefiere a otro con menor especialización, se justifique esa preferencia de manera convincente. El Tribunal Constitucional, al limitar esta exigencia, abre la puerta a que la discrecionalidad se ejerza sin los contrapesos de la razón pública, sustituyendo la motivación por la mera invocación de criterios alternativos no especificados.
VII. La caricatura del fontanero y el especialista en dermatología
El autor de la información original ilustra el desacuerdo mediante una caricatura elocuente: si se convoca una plaza de especialista en cirugía cardíaca, el control jurisdiccional podría impedir que se nombre a un fontanero, pero no a un especialista en dermatología, "porque al fin y al cabo es médico, y lo de cirugía cardíaca es un mérito pero no exclusivo ni excluyente". Esta metáfora, aunque aparentemente extrema, captura la lógica de la Sentencia del Tribunal Constitucional: la especialización específica es un mérito más, no un requisito determinante.
La caricatura revela, sin embargo, el problema de fondo. El nombramiento de un especialista en dermatología para una plaza de cirugía cardíaca no es ilegal en sentido formal —ambos son médicos, ambos tienen méritos—, pero resulta irrazonable en sentido sustantivo. El control de la discrecionalidad, tal como lo entiende el Tribunal Supremo, no impide este nombramiento per se, pero exige que se justifique por qué se prefiere al dermatólogo sobre el cardiólogo cuando la plaza requiere competencias específicas que solo el segundo posee.
Asumo que el Tribunal Constitucional, al limitar este control, está operando una reducción del alcance del artículo 23.2 de la Constitución. El derecho de acceso a funciones públicas "en condiciones de igualdad" no se satisface con la igualdad formal ante la ley, sino que exige que los criterios de selección sean relevantes para el desempeño de la función. La indiferencia hacia la adecuación del mérito al perfil de la plaza convierte el principio constitucional en mero trámite.
VIII. Las consecuencias institucionales del desencuentro
La persistencia de esta divergencia jurisprudencial entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo genera incertidumbre sobre el estándar de control aplicable a los nombramientos discrecionales. Los órganos de gobierno de la Justicia —Consejo General del Poder Judicial, Fiscalía General del Estado— actúan sin claridad sobre los límites de su discrecionalidad, mientras los aspirantes a plazas no pueden predecir qué nivel de motivación exigirán los tribunales en caso de impugnación.
El Tribunal Supremo, en una reciente sentencia dada a conocer por diversos medios de comunicación, ha optado por mantener firme su doctrina, desoyendo las correcciones del Tribunal Constitucional. Esta actitud, que algunos calificarán de intransigente, puede interpretarse también como defensa de un modelo de Estado de Derecho donde la arbitrariedad administrativa no queda desprotegida por la mera invocación de la discrecionalidad. La tensión entre ambos tribunales, si bien problemática para la seguridad jurídica, puede resultar saludable para el debate sobre los límites del poder.
Hay que reseñar que la resolución de esta disputa no puede provenir de la jurisprudencia de uno de los tribunales, sino que requerirá eventualmente una clarificación normativa o una reconsideración de las posiciones en juego. Mientras tanto, los nombramientos para altos cargos de la Justicia seguirán operando en un terreno de indefinición que beneficia a la discrecionalidad del nombrador sobre la tutela de los derechos de los aspirantes.
IX. Reflexiones finales: sobre la motivación como garantía
Concluyo estas páginas con una reflexión que trasciende el caso concreto. La motivación de los actos administrativos, especialmente de aquellos que distribuyen cargos públicos de relevancia institucional, no es un formalismo burocrático sino una garantía esencial del Estado de Derecho. Exigir que las razones de la preferencia por un candidato sean explícitas, aceptables para un observador imparcial y vinculadas a las funciones de la plaza, no es convertir el nombramiento en concurso de méritos, sino impedir que se convierta en mero acto de voluntad.
El Tribunal Constitucional, al limitar esta exigencia en su Sentencia 7/2026, ha optado por una concepción restrictiva del control judicial que el Tribunal Supremo considera incompatible con el artículo 103 de la Constitución. El desencuentro entre magistrados no es, en última instancia, una disputa técnica sobre la interpretación de preceptos, sino una confrontación entre modelos de Estado: uno donde la discrecionalidad administrativa opera con mínimos contrapesos, y otro donde la razón pública debe justificar las decisiones que afectan derechos fundamentales.
Entiendo que la posición del Tribunal Supremo, aunque más exigente, resulta más coherente con la lógica del Estado de Derecho contemporáneo. La interdicción de la arbitrariedad del artículo 9 de la Constitución no puede quedar reducida a la constatación de que no se ha violado explícitamente ninguna prohibición legal. Requiere que las decisiones públicas sean susceptibles de justificación racional, y esta justificación solo puede verificarse mediante un control jurisdiccional que examine la adecuación de los criterios utilizados a los fines perseguidos.
El desencuentro entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo permanece abierto. Su resolución, que dependerá de la evolución de la jurisprudencia o de la intervención del legislador, determinará en buena medida la calidad de la justicia administrativa española en los próximos años. Más allá de la tensión institucional, lo que está en juego es la efectividad del derecho de acceso a funciones públicas como garantía contra la arbitrariedad del poder.