Retenciones practicadas por el contratista principal al subcontratista: de garantía a ganancia

José Domingo Monforte

Eva María de Haro García.

Abogados. DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados

 

En el sector de la construcción, las retenciones practicadas por el contratista principal al subcontratista nacen con una finalidad legítima: garantizar la correcta ejecución de los trabajos, cubrir eventuales defectos y asegurar la disponibilidad de una cantidad razonable para atender repasos, remates o incidencias imputables a quien ha ejecutado la obra.

Esa es su justificación jurídica y económica. La retención no es, en origen, una sanción anticipada, ni una fuente autónoma de financiación, ni una ventaja patrimonial definitiva para quien la práctica. Es una garantía provisional vinculada a una contingencia concreta: la existencia real, acreditada, imputable y jurídicamente exigible de un incumplimiento

Sin embargo, la praxis diaria demuestra que las retenciones presentan una problemática muy distinta cuando abandonan su función de garantía y se instalan, de hecho, en el patrimonio del contratista principal. En ese momento, la contingencia se perturba. Lo que debía operar como una cautela temporal queda absorbido por la lógica de tesorería de quien retiene, mientras el subcontratista soporta el coste financiero de reclamar aquello que ya formaba parte del precio de sus trabajos.

La cuestión no es menor. En muchas ocasiones, el subcontratista ha aportado medios personales, materiales, maquinaria, coordinación y ejecución efectiva. Ha cumplido con su prestación principal y, pese a ello, ve diferido el cobro de una parte relevante del precio bajo la invocación genérica de repasos pendientes, defectos de ejecución, penalizaciones, trabajos sustitutorios o costes asumidos por terceros. La retención, entonces, deja de ser un mecanismo equilibrado de garantía y puede convertirse en una forma de ganancia indirecta: una cantidad que permanece en poder del contratista principal mientras el subcontratista asume la carga económica, probatoria y temporal de su recuperación.

Este fenómeno adquiere especial relevancia en un sector caracterizado por cadenas de contratación complejas, márgenes ajustados y una dependencia intensa de la tesorería. Para muchas empresas subcontratistas, la retención prolongada no es una mera incidencia contable. Puede afectar a nóminas, proveedores, capacidad de concurrir a nuevas obras y continuidad empresarial. La asimetría es evidente: quien retiene dispone del dinero; quien ejecutó debe litigar para recuperarlo.

Desde el punto de vista jurídico, el análisis debe partir de una idea básica: la retención no exonera de prueba. Si el contratista principal pretende consolidar la retención, compensarla, aplicarla a penalizaciones o imputarla a supuestos defectos, debe acreditar los hechos que justifican esa consecuencia. No basta con invocar de forma genérica una mala ejecución ni con acompañar una relación unilateral de costes posteriores. La carga de la prueba opera con toda su intensidad.

Como sabemos, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone a cada parte la carga de acreditar los hechos constitutivos, impeditivos, extintivos o excluyentes de sus pretensiones. Trasladado a esta materia, el subcontratista que reclama el pago deberá probar la existencia del contrato, la ejecución de los trabajos y la deuda retenida. Pero el contratista que se opone al pago alegando defectos, desistimiento, penalizaciones o trabajos sustitutorios debe probar la realidad de esos defectos, su imputabilidad al subcontratista, su cuantificación, su conexión con las partidas contratadas y la vigencia de la acción ejercitada.

Aquí reside uno de los puntos nucleares. La retención no puede convertirse en una inversión de la carga probatoria. No corresponde al subcontratista desvirtuar indefinidamente cualquier incidencia genérica invocada por el contratista principal. Corresponde a quien pretende apropiarse económicamente de la retención justificar por qué esa cantidad ha dejado de ser precio debido y ha pasado a ser garantía realizable, penalización aplicable o crédito compensable.

La segunda cuestión esencial es la delimitación contractual de las partidas. En contratos de obra y subcontratación, la interpretación del contrato no puede quedar sometida a reconstrucciones interesadas posteriores. Si las partes pactaron determinadas unidades, partidas o trabajos, el punto de partida debe ser el contrato y sus anexos. El artículo 1281 del Código Civil establece que, si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que las reglas de interpretación contractual no son meras orientaciones, sino verdaderas normas jurídicas que vinculan al intérprete. Por ello, cuando el contrato es claro, concreto y preciso, no resulta admisible extender ex post las obligaciones del subcontratista a trabajos que no fueron expresamente asumidos, ni imputarle costes correspondientes a partidas contratadas posteriormente con terceros, salvo que exista prueba suficiente de que tales trabajos formaban parte de su obligación inicial.

Esta cuestión es especialmente relevante en obra. No es infrecuente que, finalizada una fase, aparezcan trabajos complementarios, remates, intervenciones de otras empresas o ajustes exigidos por la dirección facultativa o por la propiedad. Pero no todo trabajo posterior puede imputarse automáticamente al subcontratista anterior. La obra es un proceso dinámico, con múltiples agentes, modificaciones, incidencias y decisiones técnicas. Precisamente por ello, la prueba contractual y documental resulta determinante.

El contratista principal debe acreditar que el trabajo reclamado estaba incluido en el contrato del subcontratista, que este venía obligado a ejecutarlo, que no lo ejecutó o lo ejecutó defectuosamente, y que el coste posterior asumido con terceros guarda una relación causal directa con ese incumplimiento. Sin esa secuencia probatoria, la retención pierde su fundamento y se transforma en una detracción unilateral del precio.

La tercera línea de análisis viene determinada por la prescripción y los plazos de garantía en materia de defectos constructivos. La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, distingue entre los plazos de garantía del artículo 17 y el plazo de prescripción del artículo 18. El primero atiende al periodo en el que deben manifestarse los daños según su naturaleza: diez años para daños estructurales, tres años para daños que afecten a la habitabilidad y un año para defectos de terminación o acabado. El segundo fija el plazo para ejercitar la acción, que será de dos años desde que se produzcan los daños.

La STS 1211/2023, de 25 de julio, con cita de las SSTS 13/2020, de 15 de enero, y 451/2016, de 1 de julio, recuerda la necesaria coordinación entre ambos preceptos: el daño debe manifestarse dentro del plazo de garantía correspondiente y, una vez manifestado, la acción debe ejercitarse dentro del plazo de dos años. No cabe, por tanto, confundir el plazo de garantía con el plazo de prescripción, ni utilizar la existencia de una antigua incidencia constructiva como justificación indefinida para mantener una retención sin activar tempestivamente la acción correspondiente.

Este criterio resulta particularmente importante en los defectos de acabado. En la práctica, muchas retenciones se justifican por remates, repasos, defectos estéticos o terminaciones discutidas. Pero la invocación de esas deficiencias no puede permanecer latente durante años para ser utilizada después como escudo frente a una reclamación de cantidad. Si el contratista considera que existen defectos imputables al subcontratista, debe documentarlos, reclamarlos adecuadamente, permitir su subsanación cuando proceda, cuantificarlos y ejercitar la acción dentro de plazo.

De lo contrario, la retención deja de operar como garantía vinculada a una responsabilidad exigible y pasa a funcionar como una retención de liquidez sin soporte jurídico suficiente. La garantía no puede sobrevivir a la acción que pretendía asegurar si no existe otro fundamento contractual válido y probado.

También debe prestarse atención a la naturaleza de los intereses moratorios en operaciones comerciales. En contratos entre empresas, la Ley 3/2004, de lucha contra la morosidad, cumple una función correctora frente a los retrasos injustificados en el pago. Su aplicación refuerza una idea esencial: quien retiene indebidamente cantidades debidas no solo priva al acreedor de su precio, sino que obtiene una ventaja financiera durante el tiempo de la mora. La retención injustificada no es neutra. Tiene coste para quien la sufre y beneficio para quien la mantiene.

El problema de fondo, por tanto, no es únicamente técnico. Es económico y de equilibrio contractual. Cuando la retención se practica correctamente, cumple una función útil. Pero cuando se mantiene sin prueba suficiente, sin liquidación transparente, sin reclamación tempestiva o vinculada a trabajos no contratados, se desnaturaliza. Deja de ser garantía y se aproxima a una ganancia: una forma de apropiación temporal o definitiva de parte del precio debido al subcontratista.

La respuesta jurídica debe ser clara. La retención exige causa, prueba, proporcionalidad y temporalidad. No basta con tener la cantidad retenida en el propio patrimonio. No basta con alegar defectos. No basta con contratar a terceros y trasladar después el coste al subcontratista. No basta con invocar penalizaciones si no se acredita el presupuesto de hecho que las activa. La retención debe justificarse con el mismo rigor con el que se justificaría cualquier excepción al pago del precio.

En términos procesales, la estrategia adecuada pasa por ordenar la controversia en cuatro planos: primero, el contrato y las partidas efectivamente asumidas; segundo, la ejecución real de los trabajos; tercero, la identificación, prueba y fecha de aparición de los defectos alegados; y cuarto, la cuantificación y vigencia de las acciones ejercitadas. Solo desde esa estructura puede evitarse que la discusión se diluya en una acumulación de incidencias de obra, correos, fotografías, repasos y costes posteriores sin verdadera conexión jurídica.

La conclusión por básica resulta conveniente tenerla presente: las retenciones no pueden convertirse en una zona de impunidad contractual. Su función es garantizar, no enriquecer. Cuando el subcontratista ha ejecutado los trabajos y el contratista principal pretende mantener la retención, la discusión no debe centrarse en quién tiene materialmente el dinero, sino en quién puede acreditar jurídicamente que tiene derecho a conservarlo.

En un sector donde muchos subcontratistas soportan retenciones prolongadas como parte casi estructural de la contratación, conviene recordar que la disponibilidad patrimonial de la cantidad retenida no equivale a titularidad definitiva sobre ella. La garantía debe responder a una contingencia real. Si la contingencia no se prueba, si la acción ha prescrito o si los trabajos discutidos no estaban contratados, la retención debe volver a su verdadero titular: quien ejecutó la obra y tenía derecho a cobrarla.