El empuje del Gobierno para que se investigue a las grandes tecnológicas por pornografía infantil
Diego Fierro Rodríguez
I. La activación de un mecanismo excepcional
El Consejo de Ministros ha decidido invocar el artículo 8 del Estatuto Orgánico del Ministerio Público, una disposición que el Gobierno utiliza con parsimonia y que sitúa la actuación en un terreno de excepcionalidad institucional. Esta norma, que permite al Ejecutivo interesar del Fiscal General del Estado la promoción de actuaciones judiciales en defensa del interés público, transforma una cuestión de política criminal ordinaria en asunto de máxima trascendencia para el ordenamiento jurídico.
La petición, anunciada por el presidente Pedro Sánchez y confirmada por la portavoz gubernamental Elma Saiz, se dirige contra X, Meta y TikTok. El objeto: la creación y difusión de pornografía infantil mediante técnicas de inteligencia artificial generativa, particularmente los denominados "deepfakes" —vídeos hiperrealistas sintetizados mediante algoritmos de aprendizaje automático— que utilizan la imagen de menores sin su consentimiento. El fenómeno, que ha experimentado una proliferación alarmante en los últimos años, plantea desafíos normativos que el derecho penal tradicional apenas comienza a afrontar.
Debe tenerse en consideración que la invocación del artículo 8 no es meramente formal. El precepto establece un procedimiento específico: la comunicación del Gobierno debe realizarse a través del Ministro de Justicia; la Fiscal General del Estado debe reunir la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo para escuchar su opinión; y, tras ello, debe resolver sobre la viabilidad de las actuaciones solicitadas, exponiendo su decisión al Gobierno de forma razonada. Este trámite, que el ministro Félix Bolaños ya ha iniciado mediante carta dirigida a Teresa Peramato, sitúa a la Fiscalía en una posición de especial relevancia institucional.
II. La naturaleza del fenómeno: deepfakes y explotación infantil
La pornografía infantil generada mediante inteligencia artificial representa una evolución cualitativa de la explotación sexual de menores que desafía las categorías jurídicas existentes. No se trata de la captación de imágenes reales de abuso sexual, sino de la síntesis algorítmica de contenido que simula dicho abuso utilizando rostros, cuerpos o voces de menores reales, obtenidos de redes sociales u otras fuentes digitales.
La tecnología de deepfakes permite superponer la imagen de una persona sobre cuerpos de actores, generar escenas completamente artificiales mediante modelos de difusión, o incluso crear vídeos a partir de simples fotografías. El resultado es indistinguible, para el ojo no experto, de material auténtico. Esta hiperrealismo plantea interrogantes sobre la naturaleza del daño causado: si no existe víctima directa de abuso sexual en la producción del material, ¿en qué consiste la lesión que el derecho penal debe proteger?
Ello me obliga a deducir que la respuesta jurídica no puede limitarse a la aplicación mecánica de tipos penales diseñados para la pornografía tradicional. La protección de la imagen infantil, la dignidad del menor, su derecho al desarrollo de la personalidad sin la amenaza de la explotación digital, requieren una reconceptualización de los bienes jurídicos protegidos que la inteligencia artificial ha puesto en cuestión.
III. La responsabilidad de las plataformas: entre la neutralidad y el algoritmo
El núcleo de la petición gubernamental reside en la atribución de responsabilidad a las grandes plataformas tecnológicas por la difusión de este contenido. La tesis del Ejecutivo, explicitada en la carta de Bolaños a la Fiscal General, sostiene que los hechos ilícitos "podrían no ser una consecuencia imprevista, sino el resultado de un curso de acción deliberado y consciente que podría haber sido fácilmente evitado si se hubieran tenido en cuenta los derechos de los menores".
Esta formulación es jurídicamente relevante porque apunta hacia una concepción de la responsabilidad que trasciende la mera difusión pasiva de contenido. El Gobierno parece sugerir que los sistemas de recomendación algorítmica, diseñados para maximizar el engagement mediante la personalización de contenidos, amplifican intencionalmente la visibilidad de material dañino para menores. La "impunidad de los gigantes", denunciada por Sánchez, se fundamentaría en la utilización de la arquitectura técnica de las plataformas para promover la circulación de este contenido.
Considero que esta argumentación encuentra respaldo en la evolución del régimen de responsabilidad de intermediarios. El Reglamento Europeo de Servicios Digitos, aplicable desde febrero de 2024, establece obligaciones de diligencia reforzada para las muy grandes plataformas en línea, incluyendo la evaluación y mitigación de riesgos sistémicos para los derechos fundamentales. La generación y difusión de pornografía infantil mediante inteligencia artificial constituye, indudablemente, uno de estos riesgos.
IV. Los interrogantes de la persecución penal
La portavoz gubernamental, interpelada sobre los mecanismos concretos de actuación, ha ofrecido respuestas que dejan abiertas las cuestiones esenciales. El marco legislativo actual, ha señalado, permite la protección requerida, pero la medida busca "concretarlo aún más". Esta vaguedad resulta preocupante porque la efectividad de la persecución depende de la precisión en la atribución de responsabilidades.
Los interrogantes son múltiples y complejos. En primer lugar, la identificación de los autores: los creadores de deepfakes pueden operar desde jurisdicciones extranjeras, utilizando infraestructuras descentralizadas o anonimizadas que dificultan la investigación. En segundo lugar, la tipificación del comportamiento: la generación de pornografía infantil sintética no siempre encaja en los tipos penales tradicionales de pornografía infantil, que presuponen la existencia de una víctima real de abuso sexual.
En tercer lugar, la responsabilidad de las plataformas: ¿pueden ser investigadas como cooperadoras necesarias, como encubridoras, o como autores mediados de los delitos de sus usuarios? La jurisprudencia española y europea ha sido cautelosa en atribuir responsabilidad penal a los intermediarios por los contenidos de terceros, salvo que concurran elementos de conocimiento y aquiescencia que trasciendan la mera neutralidad técnica.
V. El procedimiento del artículo 8 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: una vía institucional excepcional
El artículo 8 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal configura una vía de comunicación privilegiada entre el Gobierno y la Fiscalía que la doctrina ha calificado de "excepcional" y "residual". Su utilización implica que el Ejecutivo considera que la defensa del interés público requiere una actuación fiscal que no se ha producido de oficio o a instancia de parte, y que tampoco puede esperar a la iniciativa ordinaria del Ministerio Público.
La tramitación establecida por el precepto garantiza cierta independencia de la Fiscalía respecto de la presión gubernamental. La obligación de oír a la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo introduce un elemento de deliberación colegiada que modera la discrecionalidad de la Fiscal General. La exigencia de resolver de forma razonada, con posterior exposición al Gobierno, establece un control de legalidad y de oportunidad que impide la automatización de la petición ejecutiva.
Hay que reseñar que este mecanismo ha sido utilizado en ocasiones anteriores de especial relevancia institucional, aunque su invocación respecto a la responsabilidad de plataformas tecnológicas constituye una novedad significativa. El Gobierno parece considerar que la gravedad del fenómeno —la explotación sexual de menores mediante tecnologías de inteligencia artificial— justifica la activación de procedimientos extraordinarios.
VI. La comparación internacional y el informe de Bolaños
La carta del ministro de Presidencia a la Fiscal General incluye un informe sobre la evolución del fenómeno en otros países del entorno europeo. Esta referencia comparativa resulta pertinente porque la regulación de la inteligencia artificial y la protección de menores en entornos digitales presenta soluciones diversas que pueden iluminar la respuesta española.
La Unión Europea ha adoptado recientemente el Reglamento de Inteligencia Artificial, que clasifica los sistemas de inteligencia artificial utilizados para la generación de deepfakes como de "riesgo limitado", con obligaciones de transparencia específicas. Sin embargo, la generación de pornografía infantil, sea mediante técnicas de inteligencia artificial o no, queda fuera de esta categorización por constituir delito en todos los ordenamientos nacionales.
Algunos Estados miembros han introducido reformas específicas en sus códigos penales para tipificar la generación de pornografía infantil sintética. El Reino Unido, por ejemplo, ha ampliado la definición de pornografía infantil para incluir imágenes generadas por computadora que parecen representar a menores. Alemania ha tipificado el "ciberacoso sexual" mediante deepfakes como delito autónomo. Estas experiencias podrían informar la respuesta fiscal que el Gobierno solicita.
VII. La tensión entre libertad de expresión y protección de menores
Cualquier intervención sobre los contenidos difundidos por las plataformas tecnológicas debe enfrentar la tensión entre la protección de menores y la libertad de expresión. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que la protección de la moralidad, los derechos de terceros y el orden público pueden justificar limitaciones a la libertad de información, pero estas limitaciones deben ser necesarias en una sociedad democrática y proporcionadas al fin perseguido.
En el caso de la pornografía infantil, la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo ha sido particularmente contundente: no existe derecho a la libertad de expresión que proteja el material que explota sexualmente a menores, se trate de imágenes reales o de representaciones sintéticas indistinguibles de las reales. Esta línea jurisprudencial ofrece un margen amplio para la intervención pública, siempre que se respeten las garantías del debido proceso.
El riesgo reside, sin embargo, en la ampliación indebida de las categorías de contenido perseguible. La inteligencia artificial generativa permite crear material que, sin ser pornográfico en sentido estricto, puede resultar dañino para menores o vulnerar su imagen. La línea entre protección legítima y censura paternalista resulta difusa cuando la tecnología permite manipular la realidad de manera indetectable.
VIII. La efectividad de la respuesta penal
La petición gubernamental parte de una premisa que conviene examinar críticamente: la efectividad de la persecución penal contra fenómenos de esta naturaleza. La experiencia acumulada en la lucha contra la pornografía infantil tradicional sugiere que la respuesta represiva, aunque necesaria, resulta insuficiente cuando la tecnología permite la creación y difusión masiva de contenido con escasos recursos y desde jurisdicciones inaccesibles.
La investigación de plataformas tecnológicas de la envergadura de X, Meta o TikTok plantea desafíos adicionales. Estas corporaciones operan mediante estructuras societarias complejas, con sedes en múltiples jurisdicciones y con recursos jurídicos considerables para resistir cualquier investigación que consideren desproporcionada. La cooperación internacional, si bien existente mediante convenios y organismos especializados, resulta lenta y frecuentemente ineficaz.
Asumo que el Gobierno es consciente de estas limitaciones y que la petición a la Fiscalía persue, además de la investigación efectiva, un efecto disuasorio y simbólico. La mera apertura de actuaciones judiciales contra estas plataformas genera presión reputacional y política que puede inducir a la adopción voluntaria de medidas de moderación de contenidos más estrictas.
IX. Reflexiones finales: sobre la arquitectura de la protección
Concluyo estas páginas con una reflexión que trasciende el caso concreto. La pornografía infantil generada mediante inteligencia artificial representa un desafío que el derecho penal, concebido para la realidad física y la intencionalidad humana directa, afronta con dificultad. La petición gubernamental, aunque jurídicamente procedente, no puede ocultar que la respuesta efectiva requiere algo más que la persecución de autores y la sanción de plataformas.
La protección de menores en entornos digitales exige una arquitectura integral que combine la educación mediática, el diseño ético de algoritmos, la cooperación internacional en materia de investigación policial, y la responsabilidad civil y administrativa de los operadores de plataformas. El derecho penal tiene un papel que desempeñar, pero no puede ser el único ni el principal instrumento de política pública.
Entiendo que el Gobierno, al invocar el artículo 8 del Estatuto Orgánico del Ministerio Público, está señalando la gravedad del fenómeno y la necesidad de una respuesta institucional coordinada. Pero la efectividad de esa respuesta dependerá de la capacidad de la Fiscalía para articular una estrategia que vaya más allá de la investigación de casos individuales, para incidir en la configuración de los sistemas tecnológicos que hacen posible la explotación.
La impunidad de los gigantes tecnológicos, denunciada por el presidente Sánchez, no se acabará únicamente con actuaciones judiciales. Requiere una reforma de los incentivos económicos que actualmente premian la maximización del engagement sin consideración de los daños colaterales, y una reconceptualización de la responsabilidad de las plataformas que trascienda la lógica de la neutralidad técnica. El artículo 8 es un punto de partida, no una solución.