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Colaborador: Antonio Jiménez Marín.

La exposición de motivos de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, pone de manifiesto la transcendencia de las funciones de los órganos de administración de las sociedades. Destacando, fundamentalmente, los deberes de diligencia y lealtad que deben estar siempre presentes en el desempeño de sus funciones y serán patrón de medida lex artis, de cuyo incumplimiento responderán.

Así, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), a través de su artículo 225, fija uno de estos primeros rasgos delimitadores de la lex artis del administrador, estableciendo el deber general de diligencia, suponiendo que el administrador deberá desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, adoptando todas aquellas medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad. Todo ello teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones que se le atribuyen.

Pero ¿qué se entiende por la diligencia de un ordenado empresario? Esta diligencia no puede ser equiparada al modelo de diligencia de un buen padre de familia, sino que sería una diligencia superior o reforzada, atendiendo a su carácter de profesional y a sus especiales conocimientos en la materia, por lo que deberá ser superior a la de un ciudadano medio. De ahí, por ejemplo, el apartado 3 del art. 225, donde se establece ese deber de exigir y derecho de recabar de la sociedad la información necesaria y adecuada para el desempeño de su función. En definitiva, deberá actuar con una mayor previsión y prudencia.

En esta línea se pronuncia la sentencia Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, de 14-05-2014 (nº 191/2014, rec. 623/2013): “la diligencia exigible al empresario no es la civil o común del buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario, concretamente, la de un ordenado empresario dentro del sector concreto en el que realiza su comercio o actividad. Es decir, el empresario ha de desempeñar su actividad con mayor previsión que la del mero padre de familia y evaluando las incidencias de su actividad, analizando los riesgos y asumiendo sólo aquellos que no pongan en peligro la solvencia de su empresa. Y, en este mismo sentido, los administradores de las sociedades mercantiles de capital -como expresamente establecen, por otra partes, los artículos 225 y 226 de su texto refundido- han de desempeñar su cargo no solo con la diligencia de un ordenado empresario, sino también con la de un representante leal, actuando en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad”. En igual sentido de reforzamiento de la diligencia la sentencia AP Vizcaya, sec. 4ª, de 07-10-2014 (nº 546/2014, rec. 1/2014) dispone que “es muy superior a la de un buen padre de familia”.

Singularmente, el artículo 226 LSC concreta la diligencia del ordenado empresario en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a discrecionalidad empresarial, ámbitos mas susceptibles de que se actúe en interés personal y en contra del beneficio de la sociedad, al estar sujeto a menores criterios objetivos que determinen su mal proceder. Por lo que se ha establecido unos criterios que posibiliten evaluar cuándo se cumplen los cánones de diligencia, que pueden concretarse en el actuar sin transgresión  de la  buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. Sin embargo, no se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial las decisiones que afecten a otros administradores y a personas vinculadas o aquellas en las que se autoricen operaciones a las que se refiere el artículo 230 LSC.

Otro de los rasgos fijados por la LSC para delimitar la actuación del administrador de una sociedad lo recoge su artículo 227, con la regulación del deber de lealtad. En dicho precepto se determina que el administrador llevará a cabo el desempeño de su cargo con la lealtad de un fiel representante, con buena fe y con el mejor interés de la sociedad. Es más, según el art. 228 LSC, entre las obligaciones básicas del administrador se encontrarán el no ejercicio de sus facultades en contra de fines para los que se le han concedido sus facultades, el de guardar secreto de toda la información a la que hayan tenido o tengan acceso, abstenerse de participar en decisiones donde pueda surgir un conflicto de intereses y adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en estas situaciones. Y, por último, actuar conforme al principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de terceros.

Sin embargo, a pesar de ser un régimen imperativo, que  no puede ser limitado o readaptado por disposiciones estatutarias, el deber de lealtad podrá ser dispensado en casos singulares, según establece el art. 230 LSC, como son transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero o la obligación de no competir con la sociedad. La autorización deberá de acordarse por la Junta General o el órgano de administración en los supuestos y condiciones establecidos en el mencionado artículo, y su concesión será una facultad indelegable (249 LSC).

Por otro lado, ese incumplimiento, de actuar en contra de estos principios o rasgos configuradores de la lex artis de un administrador, determinará la obligación de indemnizar por el daño causado al patrimonio social y de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador (art. 227.2 LSC). El administrador no solo responderá frente a la sociedad, sino también frente a los socios o acreedores, pero siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. Presumiéndose la culpabilidad, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los Estatutos Sociales. Aquí responderán todos los miembros del órgano de Administración, solidariamente, en los que concurra dolo o culpa.

A este respecto, se prevé como consecuencia material del incumplimiento la anulación de los actos y contratos celebrados por el administrador (232 LSC) y la obligación de devolver el enriquecimiento injusto obtenido. Además, se podrá proceder a la exclusión del socio administrador en sociedades de responsabilidad limitada cuando infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos, o realizados sin la debida diligencia (350 LSC).

Conforme al artículo 239 LSC, podrán entablar esta acción de responsabilidad de los administradores en defensa del interés social, el socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad. Pudiendo ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general. En cuanto a los requisitos para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad de los administradores, la sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 18-04-2016 (nº 253/2016, rec. 2754/2013) ha delimitado la cuestión y establecido los requisitos que la posibilitan, estableciendo que “Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( SSTS 131/2016, de 3 de marzo; 396/2013, de 20 de junio (EDJ 2013/127301); 15 de octubre de 2013; 395/2012, de 18 de junio; 312/2010, de 1 de junio (EDJ 2010/140023); y 667/2009, de 23 de octubre (EDJ 2009/245653), entre otras)”.

No debe concluirse sin hacer mención a la responsabilidad penal que derivaría de la administración desleal y que tipifica el artículo 252. Tipifica, a raíz de la reforma del Código Penal del 1 de julio de 2015, como delito contra el patrimonio (antes delito societario) al que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno las infrinja excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, cause un perjuicio al patrimonio administrado, el cual, ha de ser evaluable económicamente. Se sanciona así las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición del patrimonio ajeno. Y con ello se trata, en entre otras cosas, de que el administrador de una sociedad actúe en todo momento con la diligencia de un ordenado empresario, de acuerdo con el principio de diligencia general y lealtad regulados en la LSC. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, de 21-10-2020 (nº 528/2020, rec. 2965/2018) establece que “si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad …. Precisando la concurrencia de los dos siguientes requisitos….a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador”.

A este respecto, también se pronuncia la sentencia Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, de 13-12-2018 (nº 643/2018, rec. 2094/2017) o la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, de 01-02-2013 (nº 91/2013, rec. 319/2012), donde en esta última al tratar el extinto precedente del art. 295, siendo igual la tipicidad que reclama el vigente art. 252 dispone :  “el administrador desleal …actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas”.

En la ejecución de planes desleales concursan otros delitos para dar cobertura como lo son el de falsedad contable tipificado en el art. 290 CP que “viene a tutelar la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a ésta, a sus socios o a un tercero” (Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, de 21-10-2020 (nº 528/2020, rec. 2965/2018).

En conclusión, nuestro legislador ha dotado y reforzado normativamente un reglaje para acomodar el ejercicio y funciones de los administradores al cumplimiento de los deberes de diligencia y lealtad con graves consecuencias que derivarán de su eventual incumplimiento, en el que queda comprometido su patrimonio y su persona.


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