No es un problema poco común que algunos progenitores decidan de forma unilateral impedir que el otro progenitor tenga contacto con el menor/a o menores. Tristemente son numerosos los casos en los que quien adopta esta decisión es la madre, pues según mi experiencia profesional, existe un sentimiento de pertenencia o exclusividad con respecto a sus hijos.
Resultando difícil que comprenda, ya sea padre o madre quien cometa este tipo de actitudes, que cuando decides tener un hijo con otra persona, ésta, tiene los mismos derechos con respecto al menor. Y ya no solo ese progenitor, si no que ese hijo/a tiene el mismo derecho a relacionarse con su madre que con su padre, siendo ambas figurar imprescindibles y necesarias para un adecuado desarrollo y estabilidad emocional.
Esta problemática, que sigue plenamente vigente en nuestra sociedad, no tiene una solución sencilla. En la mayoría de los casos, termina desencadenando una cascada de procedimientos judiciales: ejecuciones, multas coercitivas, solicitudes de medidas urgentes al amparo del artículo 158 del Código Civil y otras actuaciones encaminadas a restablecer el contacto entre el menor y el progenitor afectado.
El resultado de estos procedimientos dependerá siempre de las circunstancias concretas del caso y, en cierta medida, del criterio del juzgado que conozca del asunto. Solo en las situaciones de mayor gravedad podrá acudirse a la vía penal, ya sea por un posible delito de desobediencia a la autoridad judicial o por un delito de sustracción de menores.
Precisamente sobre este último delito versa el presente artículo: ¿en qué supuestos ofrece el ordenamiento jurídico protección a través del delito de sustracción de menores?
Por suerte, este precepto ha evolucionado con el paso de los años, ampliando su ámbito de aplicación para dar respuesta a situaciones que, hasta entonces, quedaban desprotegidas y resultaban manifiestamente injustas.
El bien jurídico que protege el artículo 255 bis del CP es la paz en las relaciones familiares en evitación que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello. El derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores en situaciones de crisis familiar. De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos.
Supuestos que pueden dar lugar a la comisión del delito
Son dos los supuestos que pueden dar lugar a la comisión del delito:
El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda y custodia.
La Sentencia del Tribunal Superior (Sala de lo Penal) nº 156/2023 de 8 de marzo de 2023, declaró que no existe diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son, por lo que esta modalidad delictiva puede ser cometida tanto por el progenitor custodio como por el progenitor no custodio, al no hacerse referencia especifica alguna en el citado precepto.
En la misma línea, la sentencia señala que el precepto no añade ningún otro requisito. En concreto, no exige que los progenitores estén separados, ni distingue entre una separación de hecho o de derecho, ni condiciona su aplicación a la existencia de una resolución judicial o de un acuerdo entre las partes. El único presupuesto que establece es que el traslado del menor se lleve a cabo sin el consentimiento del otro progenitor.
En consecuencia, para la comisión del delito previsto en el apartado primero del articulo 255 bis .2 del CP, no es imprescindible que exista una resolución judicial que atribuya la guarda y custodia. El tipo penal también puede resultar aplicable cuando los progenitores se encuentran separados de hecho.
Por tanto, si ambos progenitores conviven —aunque la relación se encuentre en crisis o estén inmersos en un proceso de separación o divorcio— y uno de ellos decide trasladar unilateralmente su residencia, junto con el menor, a otra localidad sin el consentimiento del otro progenitor, dicha conducta podría constituir un delito de sustracción de menores.
La sentencia citada sí que exige que el traslado se produzca sin el consentimiento del progenitor con quien el menor convive. Esto plantea una cuestión relevante en un supuesto muy habitual: cuando, tras la ruptura, la madre permanece en el domicilio familiar con los hijos y el padre lo abandona mientras se tramitan las medidas de separación o divorcio. Si, en ese contexto, la madre decidiera trasladar su residencia junto con los menores a otra localidad sin el consentimiento del padre, una interpretación estricta de ese requisito llevaría, en principio, a excluir la aplicación del delito de sustracción de menores, al no tratarse del progenitor conviviente quien se opone al traslado.
Una interpretación de este tipo podría dar lugar a situaciones claramente injustas. Al fin y al cabo, el hecho de que uno de los progenitores haya abandonado temporalmente el domicilio familiar no implica que haya perdido la patria potestad. Mientras ambos la ostenten, las decisiones de especial trascendencia para la vida de los menores —como fijar o cambiar su lugar de residencia— deben adoptarse de forma conjunta, salvo autorización judicial.
La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
El segundo supuesto contemplado en el artículo 255 bis 2. Del CP sí que exige que exista una resolución judicial que establezca el régimen de custodia o de estancias correspondiente. No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 186/2024, de 29 de febrero, introdujo una importante precisión al destacar que esta modalidad delictiva puede ser cometida tanto por el progenitor custodio como por el no custodio.
Asimismo, la retención a la que se refiere el precepto no exige un traslado a otra ciudad o un cambio de residencia. Puede producirse incluso cuando ambos progenitores residen en la misma localidad, si uno de ellos, existiendo una resolución judicial vigente, impide al otro el ejercicio efectivo de su derecho a relacionarse con el menor.
Ambos supuestos requieren de vocación de permanencia en el tiempo
La conducta que configura el tipo es la sustracción del hijo menor, y se requiere una gravedad en el incumplimiento, pues así se especifica en el segundo supuesto del precepto como del propio significado de la palabra sustracción, que implica un apoderamiento definitivo del menor, por lo que no cabrían dentro de este supuesto actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor.
Por lo que se requiere que el incumplimiento o la retención del menor sea con la vocación de su no restitución, es decir esto dejaría al margen aquellos incumplimientos que son temporales, esporádicos o intermitentes. En la práctica profesional no es infrecuente encontrarse con supuestos en los que un progenitor incumple la resolución judicial de forma discontinua, alternando periodos en los que entrega al menor con otros en los que no lo hace. Estos comportamientos, por sí solos, no permiten apreciar la existencia del delito de sustracción de menores.
Ahora bien, una cuestión distinta se plantea cuando el progenitor comienza a cumplir nuevamente la resolución judicial o restituye al menor una vez iniciado el procedimiento pena, ¿se puede entender consumado el delito? Habrá que analizar el supuesto concreto, pero en muchos supuestos se podrá apreciar que ese cambio de actitud no responde a una voluntad espontanea de cumplir, si no a la presión de los procedimientos iniciados, máxime si atendemos a las sanciones que impone este tipo de delitos, pues además de estar sancionado con pena de prisión, contempla la pena accesoria de inhabilitación del ejercicio de la patria potestad por un periodo mínimo de cuatro años.
¿Revierte este delito el daño producido?
La respuesta es claramente NO, el daño que se ha producido con este tipo de comportamientos tanto a los menores como a los progenitores ya resulta irreversible. Cuando un menor y un progenitor han estado sin tener contacto alguno durante más de un años y medio, o dos, supuestos que he presenciado, la merma que ha supuesto a la relación es irreparable. Además, este tipo de situaciones conllevan, en la mayoría de los casos, una influencia del progenitor que ha cometido el hecho delictivo sobre el menor, cuyos efectos, en muchas ocasiones, resultan difíciles de revertir.
Por lo que este precepto no va a solucionar la crisis familiar, ni va a restablecer el daño afligido. Si bien ello no debe de interpretarse como la facultad de eludir la responsabilidad civil que todo delito conlleva, el daño moral, en la esfera de la vida privada y familiar, en este tipo de situaciones es innegable, por lo que atendiendo a cada situación concreta se fijara una indemnización correspondiente, que ya adelantamos en poco aliviara al sufrimiento padecido.
