María Dolores Pardeza Nieto. Magistrada suplente del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja SUMARIO: I. Introducción. II. Hechos probados. III. Motivos Recurso de casación. IV. Criterios decisorios y doctrina aplicable: Indebida aplicación del artículo 183 ter 2º CP. V. Conclusiones
I. Introducción
La progresiva digitalización de las relaciones interpersonales ha generado nuevos escenarios de riesgo para la indemnidad sexual de los menores de edad, obligando al legislador penal a anticipar las barreras de protección frente a conductas que, aun no materializándose en un daño efectivo, revelan un claro potencial lesivo. En este contexto se inscribe el delito de embaucamiento sexual de menores a través de tecnologías de la información y la comunicación, tipificado en el artículo 183 ter.2 del Código Penal, incorporado tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en transposición de la Directiva 2011/93/UE.
La reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo —objeto del presente comentario— ofrece una ocasión particularmente relevante para delimitar el alcance típico de este precepto, al pronunciarse sobre un supuesto de contacto telemático con una menor de edad en el que no llegó a producirse la efectiva remisión de material de contenido sexual. La resolución aborda, con claridad sistemática, la naturaleza de este ilícito como delito de consumación anticipada, precisando que la conducta se perfecciona con la mera realización de actos dirigidos al embaucamiento, sin que resulte exigible la obtención del material pornográfico ni la efectiva colaboración del menor.
El interés de la sentencia trasciende el caso concreto, al fijar doctrina sobre cuestiones nucleares como el concepto penal de “embaucamiento”, la irrelevancia típica de la frustración del resultado pretendido y la diferenciación entre el delito del artículo 183 ter.2 CP y las conductas subsumibles en el artículo 189 CP, evitando solapamientos indebidos mediante la aplicación del principio de consunción. Asimismo, la resolución refuerza el carácter preventivo del Derecho penal en materia de delitos sexuales contra menores, legitimando el adelantamiento de la intervención punitiva ante conductas preparatorias de especial peligrosidad.
II. Hechos probados
El acusado, Hilario, en fecha no determinada, pero próxima y anterior al 5 de noviembre de 2017, y de forma que no consta determinada, se hizo con el número de teléfono móvil utilizado por la menor Josefina, nacida en 2009.
Sobre las 18:19 horas del día 5 de noviembre de 2017, el acusado, usuario del número de teléfono NUM007, inició una conversación con Josefina, a sabiendas de que era menor de edad, en el transcurso de la cual la niña le pidió "por favor, elimíname o bloquéame", preguntándole el acusado si no quería ser su amiga, y al responder la niña que sí, pero que si la descubrían sus padres la reñirían por hablar con un desconocido, el acusado respondió "tú disimula, no pasa nada".
En ese momento, el abuelo materno de la menor, Juan María, al leer la conversación y ver que la foto de perfil de whatsapp del interlocutor de su nieta se correspondía con un adulto, decidió continuar la conversación haciéndose pasar por Josefina.
Así, a las 20:35 horas, escribió: "hola, ya hice los deberes", y tras preguntarle qué hacía e intercambiar frases sin trascendencia, el acusado contactó nuevamente con la niña a las 22:45 horas preguntándole qué hacía, continuando la conversación su abuelo, y en un momento dado, a las 22:51 horas, el acusado pregunta a quien creía que era su interlocutor, la niña, si le gustaban las fotos sexys, y si quería ver alguna, y qué parte de su cuerpo quería ver, así como que "si yo te mando tú también me mandas", momento en que para zanjar la conversación Juan María se despide diciendo: "mañana seguimos que mi abuelo me dice que tengo que dormir adiós", ante lo que el acusado le dijo: "pues borras las conversaciones aver si te las va a ver", "borra todos los mensajes si no lla no habro más contigo", y finalmente: "ya borraste", y al ver que la niña respondía que sí se despidió.
La menor no llegó a enviar fotografía alguna al acusado.
Al día siguiente, Juan María compareció en el cuartel de la Guardia Civil formulando denuncia por tales hechos.
El acusado permaneció en paradero desconocido desde el 8 de agosto de 2018 hasta el 1 de febrero de 2021.".
El Juzgado de lo penal en primera instancia le condena como autor responsable de un delito de abuso sexual, a la pena de 15 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la indemnización de 2500 euros.
La Audiencia Provincial estima parcialmente la apelación confirma la condena .
III. Motivos del recurso de casación
El recurso de casación interpuesto por la representación procesal del condenado se articula en tres motivos formalmente diferenciados, lo que permite a la Sala Segunda del Tribunal Supremo efectuar un doble pronunciamiento: de un lado, sobre los límites objetivos del recurso de casación penal tras la reforma de 2015 y, de otro, sobre la correcta subsunción típica de los hechos en el artículo 183 ter.2 del Código Penal.
1. Primer motivo: infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183 ter.2 CP.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando un error de derecho en la calificación jurídica de los hechos. Sostiene la defensa que el relato fáctico no permite apreciar todos los elementos objetivos del tipo penal de embaucamiento sexual, al entender que no concurre un verdadero acto de embaucamiento dirigido a la obtención de material pornográfico.
En particular, el recurrente argumenta que la mera solicitud de “fotos sexys” no puede equipararse a la petición de material pornográfico en los términos exigidos por el tipo penal, ni resulta suficiente para integrar una conducta penalmente relevante si no se concreta el contenido de las imágenes pretendidas. Añade, asimismo, que el embaucamiento exige una interacción efectiva con el menor y la generación de una relación de confianza, lo que —a su juicio— quedaría excluido al haber sido el interlocutor real un tercero, circunstancia que impediría la consumación del delito.
2. Segundo motivo: vulneración del derecho fundamental a guardar silencio.
El segundo motivo se articula al amparo del artículo 852 LECrim, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, denunciando la supuesta vulneración del derecho fundamental del acusado a no declarar contra sí mismo y a guardar silencio. La defensa sostiene que la valoración probatoria efectuada por los órganos de instancia habría tenido en cuenta de forma indebida la actitud procesal del acusado, extrayendo consecuencias incriminatorias de su comportamiento.
3. Tercer motivo: vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Finalmente, el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE, cuestionando la suficiencia de la prueba de cargo y, en particular, la valoración de las conversaciones mantenidas a través de aplicaciones de mensajería instantánea como base para una condena penal.
4. Alcance del control casacional.
El planteamiento conjunto de los motivos permite a la Sala recordar el carácter extraordinario y limitado del recurso de casación tras la reforma operada por la Ley 45/2015, circunscribiendo su ámbito al motivo de infracción de ley del artículo 849.1º LECrim y excluyendo los motivos de naturaleza constitucional o procesal.
IV. Criterios decisorios y doctrina aplicable: Indebida aplicación del artículo 183 ter 2º CP
El recurrente sostiene que no concurren en el presente supuesto los elementos objetivos del tipo penal previsto en el artículo 183 ter.2 del Código Penal. Reconoce la existencia de un contacto con una menor de dieciséis años, pero niega que pueda apreciarse el elemento de embaucamiento dirigido a la obtención de material pornográfico, al considerar que los actos de comunicación deben desarrollarse de forma bidireccional y con una participación activa del menor. Añade que resulta imprescindible que el autor haya logrado ganarse la confianza de la víctima y que dicho embaucamiento esté específicamente orientado a facilitar la entrega de material de carácter pornográfico.
Desde esta premisa, el recurrente afirma que del relato de hechos probados únicamente se desprende que el acusado solicitó a la menor el envío de fotografías de contenido sexual, sin que tal petición pueda considerarse subsumible en una conducta típica de naturaleza pornográfica. Sostiene, además, que la sentencia no describe las características concretas de las imágenes solicitadas ni del eventual material gráfico, lo que impediría afirmar que el mismo reúna los requisitos exigidos por el artículo 189 del Código Penal.
Frente a dicha argumentación, debe recordarse que el artículo 183 ter del Código Penal tipifica la conducta consistente en contactar con un menor de dieciséis años a través de cualquier medio de comunicación, realizando actos dirigidos a su embaucamiento con la finalidad de que facilite o exhiba imágenes de contenido pornográfico. Se trata de un delito de consumación anticipada, en el que no se exige la efectiva entrega del material, siendo suficiente la realización de actos inequívocamente orientados a tal finalidad.
En el caso analizado, los hechos probados reflejan que el acusado inició una conversación con la menor, con pleno conocimiento de que contaba con ocho años de edad, durante la cual le solicitó el envío de fotografías de carácter sexual y le indicó que eliminara la conversación mantenida. Tales actuaciones constituyen actos claros de embaucamiento dirigidos a la obtención de material sexual, con independencia de que el propósito no llegara a consumarse.
Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo, no resulta necesario que el menor llegue efectivamente a remitir el material solicitado para apreciar la tipicidad de la conducta, bastando con la concurrencia del contacto con el menor y de los actos de embaucamiento orientados a la obtención o exhibición de material pornográfico. La falta de consumación, en este supuesto, obedeció a la intervención de un tercero, concretamente del abuelo de la menor, circunstancia que en modo alguno excluye la responsabilidad penal del acusado.
En consecuencia, concurren en el presente caso los dos elementos exigidos por el tipo penal aplicado: el contacto con una menor de dieciséis años y la realización de actos de embaucamiento dirigidos a la obtención de material pornográfico o a la exhibición del mismo.
V. Conclusiones
La sentencia del Tribunal Supremo objeto de análisis constituye un pronunciamiento de especial relevancia en la delimitación y aplicación del delito de embaucamiento a menores para la obtención de material pornográfico previsto en el artículo 183 ter.2 del Código Penal, reforzando una interpretación claramente orientada a la protección anticipada de la indemnidad sexual de los menores en el entorno digital.
En primer lugar, la Sala Segunda reafirma la naturaleza de este precepto como delito de consumación anticipada, en el que la tipicidad no exige ni la efectiva entrega del material solicitado ni que el menor llegue a ser realmente engañado. Basta el contacto consciente con un menor de dieciséis años y el despliegue de actos objetivamente idóneos y dirigidos al embaucamiento, lo que evidencia el adelantamiento de las barreras de protección penal frente a conductas preparatorias de delitos de mayor gravedad.
En segundo término, la sentencia clarifica el alcance del concepto de material pornográfico a efectos del tipo penal, rechazando interpretaciones excesivamente restrictivas. La solicitud de “fotos sexys” referidas a partes del cuerpo, contextualizada en una conversación de contenido sexual y acompañada de estrategias de ocultación, como la indicación reiterada de borrar los mensajes, es considerada suficiente para integrar el elemento objetivo del delito, al poner de manifiesto una finalidad sexual inequívoca dirigida al menor.
Desde la perspectiva procesal, el fallo refuerza la doctrina consolidada sobre el ámbito estrictamente limitado del recurso de casación tras la reforma operada por la Ley 45/2015. El Tribunal insiste en que esta vía extraordinaria queda circunscrita a la infracción de normas penales sustantivas y al control de la correcta subsunción jurídica de los hechos probados, quedando fuera de su ámbito las alegaciones autónomas de vulneración de derechos fundamentales cuando no sirven de refuerzo a una infracción sustantiva dotada de interés casacional.
Finalmente, la resolución pone de relieve la función unificadora del Tribunal Supremo en esta materia, proporcionando criterios interpretativos claros y homogéneos que contribuyen a la seguridad jurídica y a una aplicación coherente del artículo 183 ter.2 del Código Penal.
En definitiva, se trata de una sentencia que consolida una línea jurisprudencial firme en la lucha contra las conductas de captación y sexualización de menores en entornos digitales, adecuando la respuesta penal a las nuevas formas de criminalidad tecnológica sin menoscabo de las garantías propias del proceso penal.