Muy al contrario de lo deseado por el legislador, los MASC no funcionan. La deficiente técnica legislativa ha obligado a unificar criterios y, aun así, el resultado es una práctica fragmentada que erosiona la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y el derecho de acceso a la justicia.
La LO 1/2025 (LOMESPJ) convirtió, con carácter general, la actividad negociadora previa en requisito de procedibilidad para muchos procedimientos, entre ellos los que afectan al Derecho de Familia. Hay un clamor generalizado entre muchos operadores jurídicos de que, después de más de seis meses desde su entrada en vigor, la realidad práctica es que la aplicación de los MASC está fallando.
Incidencia en el Derecho de Familia y la tutela judicial efectiva
La imposición del trámite de negociación previa a través de los MASC no ha creado cultura de acuerdo. Imponer no es buena idea, y el legislador ha olvidado que la voluntad negociadora ya existía. Por regla general, hablo desde mi experiencia, los abogados negociamos antes de iniciar un pleito.
Es una regla no escrita que, salvo contadas excepciones, se viene cumpliendo antes los MASC, cuya obligatoriedad tiene, en su aplicación práctica, un resultado perverso, pues ha aumentado la negociación defensiva: invitaciones genéricas, respuestas para “cubrir expediente”, espera al vencimiento del plazo; o lo que genera aún más incertidumbre: la ausencia de contestación o rechazo tácito con consecuencias en el proceso en cuanto a la acreditación del intento de negociación (queda a la voluntad del demandado o a una presunta recepción de la comunicación).
Cuando no hay voluntad real de negociar, el tiempo que se emplea en un MASC puede agravar el conflicto. Los plazos (30/30/3 meses) colisionan con decisiones urgentes (centro escolar, tratamientos, viajes). Aunque hay exclusiones (art. 5, art. 158 CC, filiación, discapacidad, protección de menores y Juzgados de Violencia sobre la Mujer) en el resto de los procedimientos que no están exceptuados, se fuerza a un trámite que deviene inútil.
La vulneración de la tutela judicial efectiva es evidente en asuntos como la inadmisión un divorcio por “no acreditarse” el MASC, pese a que la demanda se presenta tras las medidas provisionales previas con acuerdo y homologación. Inadmitir en esas condiciones erosiona el art. 24 de la Constitución.
Cuando la demanda de divorcio se presenta dentro del plazo de 30 días que establece el Auto de medidas provisionales previas (771.5 LEC) no es exigible acreditar un MASC. Aun así, hablo por experiencia propia, se están dictando Autos de inadmisión que, por suerte, vienen siendo corregidos por las Audiencias Provinciales. Pero ¿dónde nos lleva esto? a que los MASC, tal como están regulados, son un auténtico fracaso que lejos de descongestionar nuestra justicia la están volviendo más lenta y costosa.
¿Qué ocurre con la confidencialidad?
Volvemos a la deficiente técnica legislativa de la LOMESPJ y, con ello, a la infinita interpretación de la norma. Uno de los MASC más utilizados está siendo la oferta vinculante confidencial (OVC). Sin tener datos estadísticos generales, puedo asegurar que es el que está siendo más utilizado por mí parte y también el que más estoy recibiendo.
Existe controversia, que se materializa en inadmisiones, acerca de si lo que se ha de acreditar es la invitación a negociar o propiamente la propuesta de negociación. La distinción es importante porque en el segundo supuesto podría afectar a la confidencialidad (artículo 9 LOMESPJ). La OVC es, por definición, confidencial. Exigir su presentación íntegra con la demanda choca con su naturaleza, aun así, se están inadmitiendo demandas por no aportar la OVC completa.
¿Cómo conciliar? Con un “envelope probatorio” OVC acompañada de documento aparte que preserve la confidencialidad. El contenido sustantivo quedaría reservado y solo emergería si la contraparte acepta o ante el rechazo expreso o tácito en cuanto afecta a las costas, algo que daría un giro en asuntos de familia en los que, generalmente, no hay costas.
La confidencialidad y la acreditación son uno de los mayores quebraderos de cabeza de la abogacía con los MASC.
Alguna duda más en Derecho de Familia: ¿Regula la LOMESPJ el supuesto transfronterizo?
En todos los procedimientos de familia, salvo las excepciones previstas, se impone la actividad negociadora previa como presupuesto de admisibilidad (arts. 5 y 10 LOMESPJ); no obstante, no se prevé un régimen específico para supuestos con elemento transfronterizo que permita suspender y blindar la competencia internacional.
La ausencia de un “MASC transfronterizo” reintroduce la incertidumbre sobre la competencia internacional. Al operar el criterio del tribunal primeramente apoderado (first seised), la parte que interpone la demanda con prioridad temporal obtiene ventaja, mientras la contraria permanece anclada en el trámite del MASC.
Esta asimetría debió corregirse en la propia LOMESPJ mediane una regla de salvaguarda (suspensión o reserva de competencia a favor del órgano español durante la fase de MASC) que neutralizara esa ventaja y evitara desplazamientos de competencia ajenos al fondo del conflicto.
De lege ferenda, el MASC debería suspender o salvaguardar la competencia del órgano español durante su vigencia para neutralizar esta asimetría.
El peaje de los MASC
El problema no es la negociación en sí, sino su imposición y la falta de un criterio unificado de aplicación.
En el ámbito de familia forzar un MASC cuando es patente que no habrá acuerdo puede perjudicar el interés superior del menor al prolongar tensiones y diferir decisiones. No fácil explicar a un cliente que debe negociar “sí o sí” pese a posiciones diametralmente opuestas (v. gr., custodia exclusiva frente a compartida), asumiendo un periodo intermedio en el que el conflicto puede intensificarse.
La abogacía de familia negocia desde hace años sin necesidad de imposición legal. La LOMESPJ añade un requisito que a falta voluntad real genera dilaciones, costes y riesgo de inadmisiones en un contexto de fragmentación interpretativa. Los MASC se han convertido en un peaje para litigar. Se precisa una reforma que garantice una aplicación proporcionada y uniforme. Y es urgente abordarla.
