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Esclarecedora la sentencia 760/2019 de 12 de Noviembre, del Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina.

Antecedentes

El Actor, casado y con un hijo, solicita al SEPE la prestación por desempleo que le es denegada arguyendo que existen cotizaciones que no pueden ser tenidas en cuenta y que hacen que no alcance la cantidad exigida de 365 días.

El actor alega en reclamación previa haber cotizado en el Régimen General, como trabajador por cuenta ajena, por todas las contingencias, incluida la de desempleo, y el SEPE rechaza tal argumento aduciendo que en el momento de la situación legal de desempleo era familiar del empresario hasta el 2º, como hijo, y que sus cotizaciones deben ser desestimadas ya que lo son en condición de hijo menor de 30 años del empleador.

Además, el reclamante vivía en domicilio distinto al de su padre (empleador) constituyendo una unidad familiar distinta junto a su cónyuge e hijo.

El TSJA desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el actor por lo que éste apeló en Casación para la Unificación de la Doctrina.

¿Qué dice el LETA?

La Disposición Adicional 10 de la Ley 20/2007 (LETA) establece que “los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo.”

De la lectura de este precepto se desprende una condición sine qua non de que cuando convivan con el empleador familiar no tendrán derecho a la prestación.

No es el caso del reclamante ya que acredita convivencia fuera de la unidad familiar de su padre y aun así, tanto el juzgado de lo social como el TSJA desestimaron sus pretensiones.

 La convivencia/no convivencia: determinante

El Tribunal Supremo estima el recurso del actor aduciendo que desde una interpretación hermenéutica, de ningún modo se puede entender del precepto citado anteriormente que el trabajador por cuenta ajena y menor de 30 años que no conviva con su empleador familiar de hasta 2º no tenga derecho a percibir la prestación por desempleo por ese periodo.

La razón lógica que esgrime el TS es que si esto fuera así, entonces un hijo mayor de 30 años que no conviva con su empleador familiar tendría derecho a la prestación mientras que un hijo menor de 30 años no. No existe criterio objetivo ni lógico que soporte tal diferencia, la de la edad, cuando ambos no conviven con su empleador familiar.

De lo precitado, así como del art. 12.1 de la LGSS, es notorio que un hijo no conviviente, aunque haya sido contratado por un empleador familiar, no está excluido del estatuto de los trabajadores.

El Tribunal Constitucional (STC 79/91 y 2/92) declaró como contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral cualquier relación jurídica por el mero hecho de ser pariente de su titular.

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