MASC y familia internacional: cuando negociar puede condicionar la competencia judicial

La obligatoriedad de acudir a un medio adecuado de solución de controversias antes de presentar determinadas demandas civiles ha abierto una cuestión especialmente delicada en los litigios familiares con elemento extranjero: ¿qué ocurre si, mientras una parte negocia en España para cumplir el requisito de procedibilidad, la otra presenta una demanda ante los tribunales de otro Estado?

La respuesta exige abandonar una visión exclusivamente interna del conflicto. En una crisis familiar internacional, negociar no consiste solo en buscar una solución razonable sobre custodia, estancias, alimentos o vivienda. Antes de iniciar cualquier MASC es imprescindible determinar qué tribunal puede conocer del asunto, qué ley debe aplicarse y en qué país tendrá eficacia el acuerdo alcanzado. De lo contrario, una negociación bienintencionada puede debilitar la posición procesal del cliente o desembocar en un acuerdo difícilmente ejecutable.

El problema no es “el divorcio”, sino varios litigios posibles

En la práctica se habla del divorcio como si fuera un único bloque jurídico. Sin embargo, una misma crisis puede comprender la disolución del vínculo, la responsabilidad parental, los alimentos, el uso de la vivienda y la liquidación del régimen económico matrimonial. Cada materia puede quedar sometida a reglas distintas de competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución.

En el ámbito europeo, el Reglamento (UE) 2019/1111, Bruselas II ter, regula la competencia y la circulación de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Los alimentos se rigen por el Reglamento (CE) 4/2009; la ley aplicable al divorcio puede venir determinada por Roma III; y los efectos patrimoniales del matrimonio o de las uniones registradas cuentan con instrumentos propios.

La primera tarea del abogado no debería ser, por tanto, elegir entre mediación, conciliación o negociación entre letrados. Debe elaborar antes un mapa procesal: qué foros están disponibles, si existen procedimientos paralelos, cuál es la residencia habitual del menor, qué medidas son urgentes, qué materias son disponibles y qué formalización necesitará el eventual acuerdo para producir efectos fuera de España.

La negociación previa puede convertirse en una desventaja

La Ley Orgánica 1/2025 impone, con carácter general, una actividad negociadora previa como requisito de procedibilidad en numerosos procesos civiles, incluidos muchos procesos especiales de familia. El requisito puede cumplirse mediante mediación, conciliación, oferta vinculante, opinión de experto o negociación directa entre las partes o sus abogados.

No obstante, existen excepciones relevantes. No se exige MASC para solicitar las medidas del artículo 158 del Código Civil, determinadas actuaciones de protección de menores, la restitución o retorno en casos de sustracción internacional, entre otros. Por ello, no puede afirmarse que toda controversia familiar con hijos e hijas deba pasar necesariamente por una negociación previa, hay supuestos excluidos por su urgencia o necesidad.

Pero, la dificultad surge cuando el litigio presenta conexiones con varios Estados. Mientras el demandante cumple en España el requisito de procedibilidad, la otra parte puede acudir a un Estado que no imponga una negociación equivalente. Si ambos tribunales fueran potencialmente competentes, la prioridad temporal puede resultar decisiva. El MASC, concebido como instrumento de eficiencia y pacificación, puede convertirse entonces en una oportunidad para que la contraparte se adelante y consolide el foro que le resulte más favorable.

¿La conciliación permite reservar la competencia?

Ante este riesgo, algunos profesionales han planteado utilizar la conciliación en lugar de una negociación privada, invocando el considerando 35 de Bruselas II ter. Dicho considerando contempla que, cuando el Derecho nacional exige un procedimiento de conciliación obligatorio ante una autoridad nacional de conciliación, la fecha de inicio de ese procedimiento pueda tomarse en consideración para determinar cuándo se entiende sometido el asunto al órgano jurisdiccional.

La afirmación requiere mucha prudencia. El artículo 17 del Reglamento mantiene como regla que el procedimiento se considera iniciado con la presentación de la demanda o documento equivalente, con su recepción por la autoridad encargada de la notificación cuando esta deba practicarse antes de la presentación, o con la actuación de oficio del tribunal.

El considerando 35 no se refiere a cualquier MASC. Exige un procedimiento obligatorio, desarrollado ante una autoridad nacional de conciliación y jurídicamente conectado con el posterior proceso judicial. La conciliación privada prevista por la Ley Orgánica 1/2025 sirve para cumplir el requisito de procedibilidad, pero el conciliador privado no se convierte por ello en órgano jurisdiccional ni, necesariamente, en la autoridad nacional a la que alude el Reglamento.

Tampoco debe confundirse con la conciliación regulada en la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Su artículo 139 excluye las peticiones relacionadas con juicios en los que estén involucrados menores de edad. En consecuencia, no parece jurídicamente seguro afirmar que la mera solicitud de una conciliación privada en España reserve la competencia internacional. Podrá intentarse una interpretación favorable en supuestos muy concretos, pero no existe una regla general que permita equiparar el inicio de cualquier MASC a la presentación de la demanda, por tanto el legislador español debería valorar esta desventaja que se deriva en los procedimientos de familia internacional con menores de edad.

Menores de edad: negociar sin consentir hechos consumados

El riesgo aumenta cuando se discute la residencia habitual de un menor de edad. Este concepto no coincide automáticamente con el empadronamiento, la nacionalidad o la mera presencia física. Atiende al centro efectivo de vida del niño: escolarización, integración social, entorno familiar, estabilidad y circunstancias del traslado.

Si uno de los progenitores ha desplazado al menor a otro país, participar en una negociación sin reservas puede ser utilizado para sostener que el traslado fue consentido, tolerado o posteriormente aceptado. También puede servir para ganar tiempo y reforzar la integración del menor en el nuevo Estado.

Por ello, la comunicación de inicio del MASC debería indicar expresamente, cuando proceda, que la participación no supone aceptar la competencia de los tribunales del Estado en el que se negocia, reconocer una nueva residencia habitual, ni consentir la licitud del traslado. La reserva no resolverá por sí sola la controversia, pero evita que el silencio de la parte sea presentado como conformidad.

En materia de sustracción internacional la cautela debe ser todavía mayor. La mediación puede facilitar un retorno pactado y acordar garantías sobre vivienda, manutención, acompañamiento o contacto. Sin embargo, no debe retrasar el procedimiento urgente de restitución ni convertirlo en un debate sobre la custodia definitiva, que corresponde resolver al tribunal competente sobre el fondo.

Un acuerdo internacional debe diseñarse para ser ejecutado

El éxito de un MASC no se mide únicamente por la firma del acuerdo. En un asunto internacional debe comprobarse si ese acuerdo será reconocido y ejecutado donde realmente deba cumplirse.

Un pacto sobre responsabilidad parental debería precisar residencia, cambios de domicilio, pasaportes, autorizaciones de viaje, calendario ordinario y vacacional, costes de desplazamiento, comunicaciones telemáticas y solución de incidencias. En alimentos, debería concretar importe, moneda, actualización, cuenta de pago, comisiones, gastos extraordinarios, acreditación del abono y consecuencias del incumplimiento.

También debe determinarse si el acuerdo necesita homologación judicial, elevación a documento público o intervención de una autoridad para circular conforme al instrumento europeo o internacional aplicable. Un pacto privado no adquiere automáticamente fuerza ejecutiva transfronteriza por el único hecho de haber sido alcanzado mediante un MASC.

La conclusión es sencilla, aunque su aplicación no lo sea: en derecho de familia con componente internacional, negociar exige tanta estrategia jurídica como litigar. Antes del MASC hay que identificar el foro; durante la negociación, preservar la posición procesal; y al redactar el acuerdo, prever su reconocimiento y ejecución. Los MASC pueden reducir el conflicto y ofrecer soluciones adaptadas a familias que viven entre varios países. Pero, utilizados sin un análisis previo de Derecho internacional privado, también pueden provocar pérdida de competencia, consolidación de hechos consumados y acuerdos que no circulan más allá de la frontera.