José María Salcedo, abogado litigador tributario y socio director de Salcedo Tax Litigation & Legal Advising
El pasado 11 de julio entró en vigor la Ley 5/2026, de 7 de julio, de reconocimiento del concebido en la aplicación de las medidas de apoyo a la familia en la Comunidad de Madrid (Ley Ayuso del concebido no nacido).
Se trata de una norma que ha generado cierto debate público, aunque en realidad viene a confirmar una protección jurídica que el concebido no nacido (nasciturus) tiene reconocida en nuestro Derecho desde hace años, tanto en el Código Civil como en distintas normas autonómicas y en la jurisprudencia de nuestros Tribunales. Lo analizo a continuación.
¿En qué consiste la Ley del concebido no nacido de Ayuso?
| |
 |
|
| |
José Maria Salcedo, abogado litigador experto en temas fiscales (Imagen cedida por el autor) |
|
| |
|
|
Tal y como dispone el artículo 1 de la citada ley, el objeto de esta norma es “habilitar la asimilación del concebido no nacido al hijo ya nacido, a efectos del reconocimiento de aquellos beneficios y derechos que, en el ámbito competencial de la Comunidad de Madrid, se deriven de la existencia de hijos ya nacidos y, en particular, de ostentar la condición de familia numerosa o de la clasificación en una categoría de familia numerosa.”
Por tanto, a partir de ahora, en la Comunidad de Madrid el concebido no nacido cuenta como hijo a los efectos que le sean favorables a él, y a la familia en que se integra.
En concreto, y en relación con la familia en que se integrará este concebido no nacido cuando nazca, se crea la figura de la familia asimilada a la familia numerosa, que disfrutará de los mismos beneficios de la familia numerosa una vez se obtenga el certificado médico que acredite la existencia del bebé en gestación, y se acredite el cumplimiento del resto de requisitos para ser familia numerosa.
Conviene precisar que el reconocimiento de esta condición de familia asimilada a familia numerosa no entra en vigor hasta seis meses después de la publicación de la ley, conforme a su disposición final tercera. No obstante, la disposición transitoria única prevé que las solicitudes que se presenten antes de ese momento y no hayan sido resueltas se beneficiarán igualmente de esta asimilación, por lo que la demora no supone una pérdida real del derecho.
Al margen de ese plazo de entrada en vigor, en líneas generales no se trata de una “ley de plazos” en cuanto al reconocimiento de la existencia del nasciturus, aunque haberlos haylos.
Así, la norma no cuestiona la existencia del concebido no nacido. Ello, independientemente de cuál sea su semana de gestación. De hecho, el artículo 2.5 de la norma prevé que la Comunidad de Madrid ni siquiera podrá exigir la devolución de los beneficios o ayudas reconocidos si finalmente no se produjera el feliz alumbramiento.
Sin embargo, en el caso de que los beneficios o ayudas sean de carácter económico, la Disposición Adicional Segunda de la norma sí establece un período de gestación del nasciturus de al menos 14 semanas. Del mismo modo, la misma Disposición Adicional prevé que para ser reconocido como familia asimilada a la familia numerosa es necesario también acreditar un período de gestación de al menos 14 semanas.
En mi opinión, se trata del único punto negro de la ley. El artículo 29 del Código Civil, en el que se apoya toda la construcción jurídica que analizaré a continuación, no distingue en función de la semana de gestación. Así, el concebido se tiene por nacido para todo lo que le sea favorable, sin más condición que la de nacer con vida. Por eso creo que hubiera sido más coherente exigir la devolución de las ayudas y beneficios económicos si finalmente no llega a producirse el nacimiento, que introducir una distinción en el reconocimiento del nasciturus según la semana de gestación en que se encuentre, una condición que el propio fundamento civil de la norma no contempla.
¿Cuál es el fundamento legal de la protección al concebido no nacido y de la asimilación a la familia numerosa?
La protección del nasciturus goza de respaldo legal en nuestro Derecho, y no es desde luego una invención o innovación de la Ley Ayuso.
Así, y según dispone el artículo 29 del Código Civil, “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. Es decir, si nace con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.
En virtud de dicho precepto los concebidos no nacidos pueden ser llamados a una herencia (artículo 745, Código Civil), o recibir donaciones (artículo 627, Código Civil). Además, la norma no establece un catálogo cerrado, sino que se refiere a “todos los efectos que le sean favorables.”
En el ámbito de la familia numerosa, este artículo debe interpretarse a la luz del mandato constitucional a los poderes públicos expresado en el artículo 39.1 de la Constitución: “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.”
Por este motivo, el reconocimiento de la “familia asimilada a la familia numerosa” previsto en la Ley Ayuso se realiza al efecto de cumplir el citado mandato constitucional, asegurando la protección económica y jurídica de la familia. Ello, extendiendo a la familia en la que se integra el concebido no nacido, los efectos favorables de que disfruta éste si finalmente se confirma su nacimiento.
Este mandato constitucional de protección a la familia del artículo 39.1 CE, también ha servido en anteriores ocasiones (STC 77/2015) para conceder beneficios fiscales a familias numerosas que no disponían del título oficial exigido por la norma para disfrutarlos.
¿Es realmente novedosa la protección al concebido no nacido de la Ley Ayuso?
La protección al nasciturus no es novedosa en nuestro ordenamiento, existiendo varias normas (algunas de ellas todavía vigentes) que computan al concebido no nacido como hijo ya nacido.
Así, el Preámbulo de la propia Ley se refiere a “las ayudas de 500 euros mensuales a madres gestantes menores de 30 años o la contabilización del concebido en la unidad familiar a efectos de las becas para comedor escolar y en la aplicación del criterio de familia numerosa en la admisión en centros educativos sostenidos con fondos públicos.”
Es decir, el concebido no nacido ya “cuenta” para que la madre gestante sea beneficiaria de ayudas, y también para que sus hermanos ya nacidos puedan acceder a centros educativos sostenidos con fondos públicos.
Igualmente, la Ley 3/2011 de Galicia prevé en su artículo 10 que “A efectos de la presente ley, se asimilará al descendiente el hijo o hija concebido o concebida, y siempre que mediante la aplicación de esta asimilación se obtenga mayor beneficio. Para la justificación de este extremo habrá de aportarse certificación médica que acredite el embarazo en el momento de la presentación de la solicitud del beneficio.”
Del mismo modo, en la Comunidad Valenciana se aprobó en su día la Ley 6/2009, de protección a la maternidad (conocida como Ley Camps), en cuyo artículo 22 se disponía que “En los procesos de admisión de alumnos de centros docentes no universitarios mantenidos con fondos públicos, los alumnos cuya madre se encuentre en estado de gestación, se beneficiarán de una puntuación idéntica a la que obtendrían si ya hubiera nacido su nuevo hermano o hermanos, en el caso de gestación múltiple.”
Conviene señalar que la Ley 6/2009 fue derogada en su totalidad por la Ley 6/2017, de 24 de marzo. Sin embargo, su preámbulo no dedica una sola línea a cuestionar la previsión sobre el concebido no nacido del artículo 22, ni la doctrina fijada por la STC 271/2015, que dos años antes había avalado expresamente su constitucionalidad. La derogación obedeció a otros motivos, ajenos a esta cuestión, y esa doctrina constitucional sigue plenamente vigente.
En definitiva, todo lo anterior demuestra que la asimilación del concebido no nacido al hijo ya nacido no es novedosa en nuestro derecho, existiendo normativas aprobadas en relación con esta misma cuestión, al menos desde el año 2009.
¿Qué han dicho los Tribunales sobre la asimilación del concebido no nacido al hijo ya nacido?
Además, el concebido no nacido también ha sido objeto de protección por parte de los Tribunales.
Así, por un lado, la STC 271/2015 consideró que la “Ley Camps” antes citada no vulneraba la Ley 40/2003 de Protección de las Familias Numerosas por el hecho de computar al concebido no nacido como miembro de la familia numerosa. Ello, declarando que “El precepto cuestionado no introduce pues una regla general y abstracta sobre el modo de contar los miembros que componen una familia, que venga a modificar los requisitos para tener la condición de familia numerosa. Esos requisitos siguen siendo los marcados por la Ley estatal 40/2003. La Ley autonómica establece una regla particular en los procesos de petición de plazas escolares en atención al mandato constitucional dirigido a todos los poderes públicos, cada uno en su ámbito de actuación, de dar protección social, económica y jurídica a la familia (art. 39.1 CE). Y para dar esa protección la Ley se apoya en las competencias estatutarias que la Generalitat Valenciana ha asumido en distintos ámbitos de política social.”
A mayor abundamiento, tanto el TSJ de Madrid (sentencia 468/2024, de 28 de junio, recurso 371/2022) como el TSJ de Cantabria (sentencia 2/2025, de 2 de enero, recurso 8/2024), recursos ambos que he tenido el honor de dirigir, han reconocido al nasciturus como miembro de la familia numerosa a efectos del tipo reducido de ITP en la compra de vivienda habitual, aplicando directamente el art. 29 del Código Civil y el mandato constitucional del artículo 39.1 CE, sobre la normativa fiscal autonómica (en Cantabria, el art. 9.1.A del Decreto Legislativo 62/2008). Ello, a pesar de que dichas normativas no mencionan al concebido no nacido en su texto.
Por si fuera poco, esta concreta cuestión está pendiente de decisión por el Tribunal Supremo, que mediante Auto del pasado 14-1-2026 acordó que la cuestión que presenta interés casacional consiste en “determinar si un beneficio fiscal previsto para las familias numerosas (en este caso, tipo reducido del 4% a la transmisión de un inmueble que vaya a constituir la vivienda habitual de una familia numerosa) resulta aplicable cuando el sujeto pasivo, en el momento del devengo del impuesto que grava la operación, no es titular de una familia numerosa, definida como tal en la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, pero el hijo que atribuiría tal condición está ya concebido en ese momento, sobreviviendo tras el nacimiento posterior.”
En definitiva, los Tribunales han reconocido hasta la fecha al nasciturus como miembro de la familia numerosa a efectos de los beneficios administrativos o fiscales que le sean favorables, estando pendiente el aval definitivo que supondría una sentencia favorable del Tribunal Supremo.
Además, conviene tener en cuenta que la equiparación del concebido no nacido como hijo se ha planteado ante el Supremo independientemente de la semana de gestación. Como ya he apuntado, esta exigencia de semanas es el único punto negro que le veo a la norma.
Por tanto, una hipotética doctrina favorable del Alto Tribunal podría colisionar con las normativas que, como la Ley Ayuso, reconocen la referida equiparación, pero condicionada en algunos supuestos a las semanas de gestación del feto.
¿Podría extenderse la protección del concebido no nacido a otros beneficios fiscales más allá de los previstos en la Comunidad de Madrid?
En efecto, una hipotética sentencia favorable del Tribunal Supremo que reconociera que el nasciturus cuenta como miembro de la familia numerosa a efectos del tipo reducido para comprar vivienda, podría suponer la aplicación de esta doctrina a estos beneficios fiscales tanto en la propia Comunidad de Madrid como en el resto del territorio nacional.
Y es que esta asimilación del concebido no nacido como miembro de la familia numerosa a efectos de obtener un beneficio fiscal podría ser aplicable a otros tributos estatales o autonómicos que contemplen beneficios para la familia numerosa, aunque en su texto legal no se refieran al nasciturus.
Por ello, la futura sentencia del Tribunal Supremo no solo determinará el alcance del beneficio fiscal discutido, sino que podría abrir la puerta a una interpretación de alcance general sobre la aplicación del artículo 29 del Código Civil en el ámbito del Derecho administrativo y tributario. De ser así, la denominada Ley del concebido no nacido dejaría de ser criticada como una singularidad madrileña, para pasar a integrarse en una línea interpretativa ya existente en nuestro ordenamiento jurídico.
