Quim Clavagera Vila. Abogado. Barcelona Extrajeria Abogados. Miembro Junta de Gobierno del ICAB de Barcelona La STS 868/2026 mantiene los principales ejes del Real Decreto 1155/2024, aunque anula restricciones, automatismos y cargas procedimentales incompatibles con normas de rango superior.
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| Quim Clavaguera Vilá es el experto en extranjería de la Junta de Gobierno que escribe este artículo ICAB de Barcelona (ICAB) | ||
La Sentencia 868/2026, de 8 de julio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, no anula el nuevo Reglamento de Extranjería aprobado por el Real Decreto 1155/2024. Conviene empezar por ahí, porque atender solo a los preceptos anulados ofrecería una imagen equivocada del fallo.
El recurso, interpuesto por varias organizaciones, ha sido estimado parcialmente. El Supremo mantiene la estructura general de la reforma, pero corrige excesos reglamentarios de incidencia práctica.
Esa es la clave para entender la resolución. La Sala no cuestiona globalmente el modelo del Gobierno ni sustituye al titular de la potestad reglamentaria. Interviene cuando el Reglamento impone restricciones sin cobertura legal, desconoce normas internacionales o europeas o automatiza consecuencias que exigen valorar cada caso.
Restricciones sin cobertura legal suficiente
Una de las nulidades más relevantes afecta al párrafo tercero del artículo 101.1, que impedía a las empresas de trabajo temporal ser titulares de autorizaciones de residencia y trabajo para actividades de temporada, así como intervenir en cambios de empleador y concatenaciones de contratos.
La Sala considera que una exclusión de ese alcance no podía establecerse por vía reglamentaria sin cobertura legal suficiente ni una justificación adecuada. No impide que estas empresas estén sometidas a controles; rechaza una prohibición general que el Reglamento no podía introducir.
La misma lógica aparece en la anulación íntegra del artículo 197.2, que imponía la relación electrónica obligatoria en determinados procedimientos de residencia y trabajo.
El Supremo no cuestiona la digitalización ni niega que determinados colectivos puedan quedar obligados a utilizar medios electrónicos. El problema es que el artículo 14.3 de la Ley 39/2015 exige justificar que las personas físicas afectadas disponen de los medios necesarios, y esa justificación no aparecía suficientemente acreditada.
En extranjería, la tramitación electrónica puede facilitar el procedimiento, pero también convertirse en una barrera para quienes carecen de certificado digital, desconocen el idioma o dependen de terceros. La sentencia no frena la digitalización; exige garantías legales.
Tutelas extranjeras, ascendientes a cargo y antecedentes penales
El Supremo anula determinados incisos de los artículos 94.1.f) y 160.2, que exigían que ciertas relaciones de tutela o protección hubieran sido constituidas conforme al ordenamiento jurídico español.
La previsión podía llevar a desconocer situaciones válidamente constituidas en el extranjero. La Sala rechaza ese resultado cuando España está obligada a reconocerlas conforme a los convenios internacionales aplicables. Una tutela no puede desconocerse solo por no haberse constituido conforme al Derecho español.
La sentencia anula igualmente el inciso del artículo 196.2.b) que exigía que la dependencia económica de los ascendientes se hubiera producido en el país de origen o de procedencia. Si esa dependencia existe y puede acreditarse, no cabe descartarla porque se haya manifestado o consolidado cuando el ascendiente ya se encontraba en España.
Otro pronunciamiento relevante afecta a los antecedentes penales. La Sala declara nulos los incisos de los artículos 97.4 y 98.1 que establecían la denegación automática por su mera existencia a algunos familiares de españoles en los supuestos comprendidos en el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
El fallo no impide valorar razones de orden público o seguridad pública. Lo que excluye es que los antecedentes determinen por sí solos la denegación.
La Administración deberá examinar la gravedad de los hechos, el tiempo transcurrido, la conducta posterior, los vínculos familiares, la situación de dependencia y, cuando proceda, el interés superior de los menores. Los antecedentes pueden ser relevantes, pero no sustituyen la obligación de ponderar y motivar.
Menores extranjeros: menos automatismos y más protección
El Supremo anula los términos «solteras» del artículo 159.1 y «solteros» del artículo 160.1, que condicionaban determinadas autorizaciones de residencia de hijos o personas tuteladas menores de edad a su estado civil.
La referencia podía parecer secundaria, pero no lo era. El estado civil de un menor no puede convertirse en causa automática de exclusión cuando pueden concurrir situaciones de vulnerabilidad, matrimonios forzados o contextos familiares que exigen mayor cuidado.
La Sala anula también el inciso del artículo 159.1 que excluía a los menores nacidos en España cuando se hubieran ausentado del territorio nacional desde su nacimiento.
El Tribunal no elimina la posibilidad de exigir una residencia efectiva y habitual en España. Rechaza que cualquier ausencia, con independencia de su duración, causa o contexto, cierre automáticamente el acceso a la autorización. Una ausencia temporal o justificada no puede equipararse sin más a una desvinculación efectiva del territorio.
Especial importancia tiene la anulación de la expresión «en su caso» del párrafo segundo del artículo 166.1. La atención inmediata a los menores extranjeros no acompañados cuya edad resulte incierta no es facultativa, sino obligatoria desde que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado comunican su localización.
La duda sobre la edad no permite aplazar la protección, que debe prestarse desde el primer momento.
Los pilares de la reforma que el Supremo mantiene
La importancia de la STS 868/2026 no está solo en los preceptos anulados, sino también en lo que la Sala considera conforme a Derecho.
El Tribunal mantiene los principales ejes del Reglamento, entre ellos la separación entre el régimen de protección internacional y el régimen general de extranjería.
En particular, avala los artículos 126.a) y 126.b). Confirma la separación entre la condición de solicitante de protección internacional y el acceso al arraigo, y respalda que el tiempo de permanencia en España como solicitante no compute para acreditar el periodo exigido en determinadas modalidades.
La Sala considera válida la opción de mantener separados ambos itinerarios. Entiende que el estatuto del solicitante de protección internacional tiene naturaleza cautelar e instrumental mientras se tramita la solicitud y no puede equipararse, sin más, a la residencia del régimen general a efectos de arraigo. El Supremo rechaza también plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Se mantiene igualmente, en líneas generales, el nuevo régimen de residencia temporal de los familiares de ciudadanos españoles. La Sala descarta que exista una obligación de equipararlo plenamente al aplicable a los familiares de ciudadanos de la Unión que han ejercido la libre circulación.
Esa validación general debe leerse junto con las correcciones de la sentencia. El régimen permanece, pero no podrá aplicarse desconociendo tutelas extranjeras válidas, exigiendo que la dependencia económica se haya originado necesariamente en el país de procedencia o denegando automáticamente una autorización por antecedentes penales en los supuestos protegidos por el Derecho de la Unión.
Un Reglamento modificado durante el proceso
La sentencia declara terminado el procedimiento respecto de varios extremos que dejaron de formar parte de la controversia.
Así sucede con la disposición transitoria quinta del Real Decreto 1155/2024, derogada por el Real Decreto 316/2026; con determinados incisos de los artículos 97.1.c) y 97.5, respecto de los cuales la parte recurrente desistió; y con el artículo 191.7.b), en lo relativo a las autorizaciones del artículo 128.1, afectado también por el desistimiento parcial y la reforma posterior. Por lo que, sobre este concreto extremo el pronunciamiento de la Sentencia no será de aplicación al haber sido superado por la modificación mencionada anteriormente.
Consecuencias para la práctica profesional
La STS 868/2026 no desautoriza el nuevo Reglamento de Extranjería, pero obliga a releer varios de sus preceptos y revisar determinadas prácticas administrativas.
Los profesionales deberán prestar especial atención a los expedientes sobre menores, tutelas constituidas en el extranjero, ascendientes a cargo, antecedentes penales vinculados al artículo 20 TFUE, actividades de temporada y presentación electrónica de solicitudes.
Habrá que comprobar cómo incorporan el fallo las Oficinas de Extranjería a sus criterios de actuación. No bastará con dejar de aplicar los incisos anulados. En muchos casos, deberán sustituirse las respuestas automáticas por una valoración individualizada y una motivación real.
El Supremo valida la estructura general de la reforma, pero fija límites claros. El Reglamento puede ordenar procedimientos y establecer requisitos, pero no crear restricciones sin apoyo legal, desconocer situaciones protegidas por normas internacionales o europeas ni resolver mediante automatismos allí donde el ordenamiento exige ponderación.
La reforma sigue vigente, aunque no intacta: algunos de sus preceptos han sido expulsados del ordenamiento y otros deberán aplicarse conforme a los criterios fijados por una sentencia que, en último término, recuerda algo esencial: los límites a la potestad reglamentaria no son una cuestión estética, sino una garantía.