Desde hace veintiún años Fabián Valero ha labrado una interesante carrera profesional como abogado vinculada al derecho laboral y a la función pública. Hace unos días celebró en su ciudad natal Vigo, los once años de vida de una firma como es el caso Zeres Abogados, la boutique jurídica que dirige “la temporalidad en el sector privado casi no existe. Hay otros problemas, sobre extinciones de contratos, conciliación o reducción de riegos. Hemos llegado a esta situación en el sector público por dos razones”.
En primer lugar, señala “que se mantiene un sistema del siglo XIX que premia el conocimiento en un día, sobre la Valia del profesional en todos los días, se obliga a estudiar normas como el estatuto del Empleado Público o la ley de régimen de bases locales que realmente no sabemos su utilidad para cualquier profesión. En todo caso, una persona que tiene buena memoria entra, consigue una plaza y un perfecto electricista, que es el mejor que puedes encontrar ahora mismo, que quiere postularse a ese puesto, pues se queda fuera, porque no saca la parte general del temario. Maravilloso. ¿Demuestra eso el mérito y la capacidad? Yo creo que no”.
Al mismo tiempo reconoce que hay gene que aprobó un proceso selectivo, pero no pueden trabajar, aunque reciban una parte de su sueldo porque no tienen plaza “No hay tomado posesión, aunque el proceso esta acabado y está en un limbo legal. Realmente habría que ver cada caso por si pueden ser fijos siguiendo la sentencia del Supremo porque realmente no tienen abuso de temporalidad. Otra cosa es que llevasen mucho tiempo como temporal, hubieran aprobado una oposición o un proceso selectivo y no tuvieran plaza. Entonces podrían interponer su demanda de fijeza”.
Para este jurista, con la respuesta de la Sala Social a Obadal se ha avanzado algo mejor de lo que estábamos “ Hemos avanzado algo Lo que pasa es que ahora el siguiente paso es que se va a generar, pues una sobrecarga de trabajo en los juzgados que va a ser brutal. Con las indemnizaciones que se siguen planteando y la sanción administrativa que está en manos de la inspección de trabajo, sigue siendo rentable para las administraciones tener a profesionales en abuso de temporalidad.
Fabián Valero, como otros expertos que ha entrevistado esta publicación, cree que es el momento de alcanzar el consenso y buscar un regulación nueva a esta situación que supondría reformar el EBEP para dar salida a tanto profesional en fraude de ley “Gobierno y oposición deben llegar a un acuerdo sobre esta cuestión porque el problema es de dimensiones considerables. La Comisión Europea el pasado 29 de abril le dio un plazo de dos meses a nuestro país para resolver este asunto”.
Sobre esa modificación legislativa, este experto señala que “debe ser muy potente. Hay muchas cosas que cambiar. Tanto en cuanto a las posibilidades de reconocer la fijeza como sobre todo en cómo compensar y, y sancionar todos los abusos de, de temporalidad, que hasta ahora no se ha hecho. Se está hablado desde hace tiempo de hacer un nuevo texto del Estatuto Básico del Empleado Público. Pues ahí tienen la ocasión. Y al mismo tiempo hacer las modificaciones que sean necesarias en el resto de normativa de función pública autonómica y estatal, así como en el propio Estatuto de los Trabajadores. Se trata además de tener un mecanismo que evite que este tipo de situaciones vuelva a producirse”.
Valero con Lois Regueira y Javier de Cominges, otros dos abogados destacados de la firma, que han analizado Obadal y la respuesta del Supremo en distintos webinars. FOTOS ZERES ABOGADOS
Incertidumbre importante
Mientras tantos en esta última semana, tras conocerse la sentencia de Pleno de la Sala Social del Supremo, las consultas siguen llegando a Zeres Abogados a diario. Eso hizo que el despacho realizase un webinar sobre dicha sentencia en el escuchamos las valoraciones de Fabian Valero y Javier de Cominges. El despacho provocó en su día que el TSJ de Galicia interpusiera una cuestión prejudicial, y a la que van a incorporar la sentencia del Supremo y las alegaciones “La sentencia del Supremo se queda corta El concurso de méritos debería tenerse en cuenta porque según el EBEP es otra forma de acceso a esa categoría laboral, al igual que los procesos temporales de acceso”
Para Valero las compensaciones que se otorgan a estos interinos en fraude de ley “son muy cortas, al igual que la sanción administrativa con la inspección de trabajo no tiene explicación. Nos adherimos al voto particular del magistrado del Supremo, Lopez Parada sobre su poca utilidad y no cumple con la sentencia Obadal que habla de una sanción precisa y está es ambigua, No creemos que las administraciones se puedan sancionar a sí ismas imprecisa y de difícil resultado y ejecución. Al mismo tiempo el abuso viene de años, el fallo judicial no deja claro la fecha que tomamos como referencia, si la fecha de Obadal, la fecha de la sentencia del Supremo o la del abuso Por hay abusos que vienen de años”.
En estos días, Zeres Abogados ha recibido una notificación de sentencia de fijeza, tras el fallo de la Sala Social del Supremo, “nos da la fijeza y no recoge ninguno de los supuestos que dice el propio Supremo. En este caso el asunto es de una persona que accedió a un puesto por concurso de méritos, no por haber aprobado oposición y quedarse en plaza. Llevaba muchos años en abuso, le despidieron. Despido declarado improcedente. Se presento a una convocatoria de un puesto temporal. Fraude sobre fraude y otra vez saco la plaza. Al final la sentencia señala que la única sanción que queda es darle la fijeza. Ahora tendremos que ver si tiene derecho a algunas de las indemnizaciones que señala la Sala Social”.
En su opinión, el citado voto particular, de López Parada puede marcar el camino porque anima a que juzgados, y tribunales se plantee una cuestión prejudicial y ya da los argumentos para ello. “Estoy convencido que habrá nuevas prejudiciales, tanto en lo referido a la sanción, como a la cuantía de las indemnizaciones que no pueden ser topadas, el propio daño material que se limita a 10.ooo euros siguiendo la LISOS, que nos parece muy escaso o a si los concursos de méritos ayudan a convertir en fijos a aquellos profesionales que no tengan plaza”.
Fabián Valero subraya que lo mejor de esta sentencia es que, deja claro que cualquier persona que haya sido víctima de abuso tiene derecho a ser compensada, Ya se acaba con ese error que se lleva ejerciendo muchos años y que ya nosotros, defendíamos que era absolutamente inasumible- que únicamente tenías derecho a una compensación en el caso de despido y como encima se asimilaba a una indemnización por despido, con lo cual el abuso quedaba sin, sanción efectiva. Ha quedado claro que cualquier persona, en cualquier momento de su vida laboral que haya tenido un abuso, ya haya sido cesada, ya se haya jubilado, ya haya pasado de incapacidad permanente tal, ya haya dimitido, tiene derecho a una compensación. Para mí eso es lo más importante”.
El fallo del Supremo se queda corto
En el otro lado, este abogado insiste en que este fallo de la Sala Social del Supremo se queda corta en fijeza, se queda muy corta y entiendo que es contraria a la directiva y a la sentencia Obal en materia de compensaciones y que la sanción que propone es inexistente. O sea, no hay sanción. Por lo demás el Supremo sigue poniendo a la Constitución para hacer fijos a estos profesionales en fraude de ley. El propio voto particular insiste en que en el ámbito de personal laboral, como bien recuerda también, e el voto particular, los principios del artículo veintitrés y el ciento tres, el Tribunal Constitucional ya dijo que no aplica. Lo único que aplica es el, es el principio de igualdad del artículo catorce.
Desde el despacho ya presagiaban el escenario que marca este fallo del Pleno de la Sala Social del Supremo “teníamos la intuición que no habría sanción clara como la que el TJUE pide. Realmente lo que hacen es aplicar el criterio de la sentencia AENA, que es un criterio que lleva cuatro años con el Supremo. Entonces, tampoco ha sido un avance significativo. Ya le digo, para nosotros el avance sustancial que sí que hemos tenido es que, eso, que por fin se reconoce que todo abuso tiene que ser compensado. Y luego que al menos, pues ya se empieza a hablar de daño moral con independencia de que, eh, una persona pueda acreditar ese daño o no. Pero se limita su cuantía con la LISOS, algo que el TJUE no va a aceptar”.
A juicio de Valero, cree que el TJUE no le va a gustar este fallo judicial del Tribunal Supremo de más de sesenta páginas con un detallado voto particular que cuestiona muchas de sus tesis “. Sinceramente, no le va a gustar, porque volvemos a eso, es decir, la sanción como tal no existe, es darle otra vuelta de tuerca para seguir sin sancionar. Ya dijeron que no valía lo de establecer la responsabilidad individual del funcionario que hubiera adoptado la medida, porque era ambiguo y abstracta, y lo que hacen es crear otro mecanismo que es igualmente ambiguo y abstracto. Lo de la compensación económica yo creo que tampoco les va a gustar porque topan las indemnizaciones y cada caso de abuso es distinto y tiene sus particularidades”.
Para este jurista resulta inadmisible que di de hoy tengamos a empleados públicos que llevan trabajando veinte años y que sigan, siendo temporales en la administración. “Algunos se han jubilado siendo temporales, ahora con esta sentencia del Supremo tendrían derecho a la compensación por daños materiales, a la compensación por daños morales y a una sanción. Nosotros entendemos que esa sanción tiene que ser una compensación económica, que también debe ser para la persona trabajadora. Pero todo pasa por una demanda judicial. A falta de la reforma legislativa, los pleitos van a arreciar de nuevo”, advierte.