Los mismos hechos materiales, el mismo golpe, la misma herida, pueden acabar en condenas separadas por años de diferencia según un solo elemento: si existía o no intención de matar. Y ese elemento casi nunca se confiesa, así que todo el debate se traslada a cómo se prueba, no a qué significa.
SIMÓ Abogados Penalistas afronta esta discusión en buena parte de los procedimientos por homicidio en grado de tentativa, y Eduardo Simó, socio director del despacho, lo plantea así: "Aquí no se juzga la gravedad de la herida, se juzga qué había en la cabeza del agresor en el segundo exacto del ataque, y eso solo se puede reconstruir con indicios".
Los indicios que usa el Supremo, uno por uno
El Tribunal Supremo trabaja con prueba indiciaria, valorando en conjunto varios elementos que, por separado, no prueban nada:
- El arma o instrumento empleado y su potencial lesivo: la defensa puede discutir si era objetivamente idóneo para matar.
- La zona anatómica a la que se dirigió el ataque: un golpe en una zona vital pesa mucho más que uno en una extremidad.
- El número y reiteración de los golpes: un único golpe admite explicaciones alternativas que una secuencia prolongada no admite con la misma facilidad.
- Las palabras previas o posteriores a la agresión, que pueden reforzar o debilitar la inferencia según su contenido real.
- La relación previa entre agresor y víctima, que puede aportar contexto sobre el móvil.
- La actuación posterior: si el autor tuvo la posibilidad de rematar y no lo hizo, o si por el contrario intentó impedir el resultado.
Ninguno de estos indicios, aislado, decide el caso. Un ejemplo real de cómo se combinan puede verse en la STS 2422/2023, de 24 de mayo (ECLI:ES:TS:2023:2422), donde el Supremo confirmó una condena por homicidio en grado de tentativa apoyándose en un mensaje de amenaza previo, la inmediatez con la que se produjeron los disparos tras esa amenaza, y el hecho de que se disparara de forma conjunta contra el vehículo donde viajaba la víctima.
Dónde se complica de verdad: el dolo eventual
El escenario más discutido no es aquel donde el agresor quería matar sin ninguna duda, sino aquel donde no perseguía la muerte directamente, pero aceptó su alta probabilidad y actuó de todos modos. Esto es dolo eventual, y desde la defensa es precisamente donde se libra la batalla más fina: diferenciarlo de la culpa consciente, donde el autor confía, aunque sea de forma imprudente, en que el resultado no se producirá.
La diferencia entre ambos no está en un baremo objetivo, está en cómo se interpreta la representación mental del riesgo por parte del agresor, y ahí los mismos indicios de siempre (arma, zona, intensidad) se leen con un matiz añadido: no se trata solo de si apuntan a la intención de matar, sino de si apuntan a que el agresor asumió conscientemente ese resultado como probable y aceptable para él.
El desistimiento: la otra cara de la tentativa
Hay un elemento que se confunde con frecuencia con la simple falta de intención, y no lo es: el desistimiento voluntario, regulado en el artículo 16, apartados 2 y 3, del Código Penal. Quien, habiendo iniciado ya la ejecución, decide por su propia voluntad no consumar el resultado, o impide activamente que se produzca, queda exento de responsabilidad por el delito intentado, aunque pueda responder por los actos ya ejecutados si constituyen delito en sí mismos. Cuando intervienen varios autores, la ley exige además que se intente impedir la consumación de forma seria, firme y decidida.
No es lo mismo no haber rematado a la víctima por falta de oportunidad que haber desistido de verdad. La distinción es crucial para la defensa: la ausencia de un remate puede ser un indicio en contra si simplemente no hubo ocasión, o un argumento poderoso a favor si se acredita una decisión voluntaria de detenerse.
Por qué la diferencia de pena es tan grande
El homicidio consumado se castiga con prisión de diez a quince años (artículo 138 CP). La tentativa permite rebajar esa pena en uno o dos grados conforme al artículo 62 CP, lo que sitúa la horquilla entre dos años y medio y diez años según el peligro real del intento. Las lesiones que requieren tratamiento médico, en cambio, se castigan con prisión de tres meses a tres años o incluso con multa (artículo 147.1 CP).
Esa distancia, de años, no de matices, es la que convierte la discusión sobre el animus necandi en el núcleo real de estos procedimientos, y no un simple trámite de calificación, algo que desarrollamos con más detalle en tentativa de homicidio o lesiones: el animus necandi.
Y si además concurre alevosía, la calificación puede escalar hasta la tentativa de asesinato, castigado con prisión de quince a veinticinco años según el artículo 139 CP, con un punto de partida penológico todavía más alto, como explicamos en alevosía en el homicidio: concepto, requisitos y clases.
Discutir el animus necandi no es cuestión de opinión, es un trabajo minucioso sobre cada indicio que presenta la acusación. En SIMÓ Abogados Penalistas afrontamos esta prueba indiciaria con el mismo rigor con el que la construye la parte contraria. Puedes conocer más sobre nuestra experiencia en homicidios y asesinatos.
