Victor Sunkel. Abogado Penalista. Socio Director de Sunkel & Paz
Aquel día de 1984 en el que el mafioso Tommaso Buscetta decidió colaborar con la Justicia italiana, probablemente no imaginaba que estuviera cambiando para siempre la forma de combatir el crimen organizado. Tampoco los magistrados Giovanni Falcone y Paolo Borsellino podían saber que el hampón siciliano, responsable de innumerables delitos, iba a proporcionarles algo mucho más valioso que una confesión. Gracias a él comprendieron que la Cosa Nostra no era una sucesión de asesinatos, extorsiones o ajustes de cuentas, sino una organización
Aquella fue la verdadera aportación de Buscetta. No sólo se autoinculpó, sino que entregó nombres de los jefes, fechas, lugares, etc. rompiendo el pacto de silencio sobre el que descansaba la mayor fortaleza de la mafia. Demostró que, frente a determinadas formas de criminalidad, ninguna técnica de investigación resultaría tan eficaz como conseguir que uno de los integrantes de la organización decidiera hablar.
Cuarenta años después el proceso judicial seguido contra, entre otros, Víctor de Aldama ha demostrado esa realidad; y a lo mejor también en los próximos meses las investigaciones que afectan a Leire García, a Julio Martínez -o a cualquier otro procedimiento de especial complejidad- lo corroborarán si alguno de ellos termina colaborando con la Justicia.
Pero lo que, sobre todo, ha puesto de manifiesto el caso de Aldama es algo mucho más relevante desde el punto de vista jurídico. Durante meses se discutió no sólo el valor de su colaboración, sino cuál debía ser la respuesta del Estado frente a ella.
La defensa denunció públicamente la ausencia de un marco jurídico claro que ofreciera seguridad a quien decide colaborar con la Justicia. La Fiscalía fue modulando su posición conforme avanzaba la investigación. Y finalmente tuvo que ser el Tribunal Supremo quien delimitara el alcance de esa colaboración y sus efectos penológicos.
Todo ello demostró que el Derecho Penal español lleva décadas utilizando la colaboración como una herramienta más para investigar la corrupción, la delincuencia económica o el crimen organizado y, sin embargo, continúa abordándola como una suerte de confesión y además mediante un conjunto de instituciones dispersas, sin haber elaborado todavía una construcción sistemática y propia de la figura. En efecto, el Código Penal recoge la confesión, la reparación del daño, y un esbozo de los beneficios específicos para media docena de delitos cuando la cooperación del investigado resulta especialmente relevante para capturar a otros responsables o localizar activos. Y la jurisprudencia, por su parte, ha ido perfilando con extraordinario detalle cuándo esa cooperación ha de ser entendida como voluntaria, veraz, útil, eficaz y producir efectos favorables para el que confiesa.
Confesión y colaboración dos figuras distintas
Pero ¿Es la confesión y la colaboración la misma figura? Porque el confeso y el colaborador pueden coincidir en una misma persona, pero no necesariamente cumplen la misma función dentro del proceso penal.
El matiz, que en realidad es mucho más que eso, es que la confesión tiene connotaciones individuales (artículo 21 4ª y 7ª CP) y parece más bien configurada para casos de delincuencia común o al menos de escasa complejidad. Sin embargo, la colaboración (v.gr. artículos 305.6, 307.5, 376, 434, 570 quáter o 579 bis) tiene claramente una vocación a futuro ya que persigue descubrir otros delitos, identificar nuevos responsables, recuperar activos ocultos o desmantelar organizaciones enteras.
La primera mira, esencialmente, hacia el hecho ya cometido. La segunda proyecta sus efectos a futuro y sobre la propia capacidad del Estado para investigar fenómenos criminales complejos. No cumplen, pues, exactamente la misma función. Tampoco persiguen idéntica finalidad.
Y precisamente porque ambas figuras cumplen funciones distintas, difícilmente pueden seguir compartiendo el mismo tratamiento jurídico. La colaboración eficaz exige algo que la confesión nunca ha necesitado: previsibilidad; y, en realidad, un presupuesto mucho más sencillo: la confianza. Confianza del investigado en que el Estado cumplirá las reglas que previamente ha establecido; confianza del Estado en que la colaboración será veraz y útil; y confianza de la sociedad en que los beneficios concedidos no obedecen a decisiones arbitrarias, sino a criterios previamente conocidos.
Al investigado integrado en una presunta organización criminal que decide colaborar le es vital saber qué puede ofrecerle el Estado, con qué límites, quién está legitimado específicamente para asumir lo pactado (no son pocos los casos en los que las expectativas generadas durante la colaboración terminan enfrentándose posteriormente a criterios distintos dentro del propio Ministerio Fiscal), en qué momento procesal puede hacerlo, qué grado de control judicial deberá existir, qué ocurrirá si la colaboración resulta finalmente ineficaz pese al esfuerzo desplegado y, desde luego, cuáles serán específica y claramente las consecuencias penológicas de su conducta de colaboración.
Falta seguridad jurídica
Nada de todo lo anterior parece quedar resuelto, o no al menos con el suficiente grado de seguridad jurídica, cuando la colaboración se contempla desde la perspectiva de la confesión, la reparación, la conformidad, la analogía atenuatoria, o cuando se resuelve fragmentariamente para sólo algunos tipos penales que no abarcan todo el espectro de la delincuencia organizada.
Esas instituciones pueden servir para resolver casos concretos, pero no proporcionan un marco claro para una realidad que ha dejado de ser excepcional. Porque la colaboración no constituye únicamente un beneficio para quien decida hablar, sino, sobre todo, una herramienta de investigación al servicio del Estado. Y precisamente por eso resulta paradójico que uno de los instrumentos más eficaces para combatir la delincuencia organizada siga descansando, en buena medida, sobre construcciones jurisprudenciales y previsiones dispersas.
Esta ausencia de un régimen propio introduce incertidumbre para todos: al investigado que no sabe con razonable previsibilidad qué consecuencias tendrá su cooperación. A la defensa, que no puede asesorar con seguridad. A la Fiscalía y a las unidades policiales, que carecen de un marco estable para ordenar esa colaboración.
Al juez, obligado a valorar caso por caso una figura que el legislador no ha terminado de perfilar con la deseable exactitud. Y naturalmente al Estado, que termina desaprovechando una herramienta de investigación extraordinariamente valiosa, precisamente, porque no ha terminado de dotarla de un régimen jurídico claro y previsible.
Por eso, la verdadera discusión no ha de ser si el colaborador merece o no un premio. Ese debate es extemporáneo. La cuestión previa es si el Derecho Penal español puede seguir utilizando una herramienta tan poderosa sin reconocerla como una figura autónoma y sin dotarla de una regulación suficientemente clara, garantista y previsible (su desarrollo normativo —sea mediante un verdadero estatuto del colaborador o mediante otra técnica legislativa— será la consecuencia natural de ese reconocimiento).
Tal vez esa sea, cuarenta años después, la verdadera lección de Buscetta. No que un delincuente decidiera hablar y fuera premiado por ello. Sino que el Estado comprendiera que, para combatir determinadas formas de criminalidad, necesitaba construir un sistema capaz de incentivar, ordenar y garantizar esa colaboración. España ya ha aprendido a servirse de ella.
Lo que todavía parece pendiente no es únicamente regular sus efectos penológicos, sino reconocer que la colaboración eficaz constituye ya una auténtica institución de política criminal.
Y cuando una institución se vuelve imprescindible para el funcionamiento del sistema, el propio Derecho termina debiéndole un lugar propio dentro de sus categorías.
