Si quien esto escribe trata de divulgar el Derecho, su mundo, como cita al autor y al editor, varios escritos no serán suyos, cada uno será copia literal de parte de ese libro “El ABC del Derecho de la Unión Europea”. El orden, no canónico, no académico, no es aleatorio, está pensado. Y no es por vago, es que, aunque a todo a quien gana, no cree poder hacerlo mejor.
Literal del libro “El ABC del Derecho de la Unión Europea”, Borchardt Klaus-Dieter, Comisión Europea, marzo 2023, ISBN 978-92-76-10115-4, con autorización pues a partir de la Decisión 2011/833/UE de la Comisión, de 12 de diciembre de 2011, relativa a la reutilización de documentos de la Comisión (DO L 330 de 14.12.2011, p. 39, se permite la reutilización siempre que se identifique la fuente. https://op.europa.eu/es/publications enlace en el cual se puede solicitar gratuitamente el libro, sólo coste de envió, algo menos de cinco euros.
Literal del libro “El ABC del Derecho de la Unión Europea”, Borchardt Klaus-Dieter, Comisión Europea, marzo 2023, ISBN 978-92-76-10115-4, con autorización pues a partir de la Decisión 2011/833/UE de la Comisión, de 12 de diciembre de 2011, relativa a la reutilización de documentos de la Comisión (DO L 330 de 14.12.2011, p. 39, se permite la reutilización siempre que se identifique la fuente. https://op.europa.eu/es/publications enlace en el cual se puede solicitar gratuitamente el libro, sólo coste de envió, algo menos de cinco euros.
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La primacía del Derecho de la Unión Europea
La aplicabilidad directa de una disposición del Derecho de la UE plantea una segunda cuestión igualmente fundamental: ¿qué sucede si una disposición del Derecho de la UE establece derechos y obligaciones directos para los ciudadanos de la UE y su contenido está en contradicción con una norma de Derecho nacional?
Dicho conflicto entre Derecho de la UE y Derecho nacional solo puede resolverse si uno de los dos ordenamientos jurídicos cede a favor del otro. El Derecho escrito de la UE no contiene ninguna disposición expresa al respecto. En ninguno de los Tratados de la UE se establece, por ejemplo, que el Derecho de la UE prime sobre el Derecho nacional ni que esté supeditado a este último. No obstante, el conflicto entre Derecho de la UE y Derecho nacional solo puede resolverse en la medida en que se conceda una primacía al primero sobre el segundo, de forma que prive de eficacia a todas las disposiciones nacionales que difieran de una disposición de la UE y ocupe su lugar dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales. Pues ¿qué quedaría del ordenamiento jurídico de la UE si se supeditara el Derecho de la Unión al nacional? La respuesta es la siguiente: muy poco. Las disposiciones de Derecho de la UE podrían ser abolidas por cualquier ley nacional. Y ya no podría hablarse de la validez uniforme e igual del Derecho de la UE en todos los Estados miembros. Asimismo, a la UE le resultaría imposible llevar a cabo las misiones que le han encomendado los Estados miembros. El funcionamiento de la UE quedaría en entredicho y se vendría abajo demolida la construcción de una comunidad de Derecho europea, erigida sobre la base de tantas esperanzas.
Este problema no existe en la relación entre Derecho internacional y Derecho nacional, puesto que el Derecho internacional solo forma parte de los ordenamientos jurídicos nacionales a través del acto de incorporación o transposición. La cuestión de la primacía se decide exclusivamente con arreglo a las normas del Derecho nacional. Según el rango que el Derecho nacional asigne al Derecho internacional dentro del ordenamiento jurídico de un Estado miembro, primará sobre el Derecho constitucional, se situará entre el Derecho constitucional y las leyes nacionales ordinarias o bien solo tendrá el rango de legislación nacional ordinaria. La relación entre el Derecho internacional incorporado o transpuesto de igual rango y el Derecho nacional se determina con arreglo a la norma según la cual el Derecho adoptado con posterioridad deroga el hasta entonces vigente (lex posterior derogat legi priori). Por el contrario, estas normas nacionales en materia de conflicto no son aplicables a la relación entre Derecho de la UE yDerecho nacional, ya que el primero no es parte integrante de los ordenamientos jurídicos nacionales. Por esta razón, un conflicto entre Derecho de la UE y Derecho nacional solo puede resolverse a partir del ordenamiento jurídico de la UE.
Una vez más fue el Tribunal de Justicia el que impuso, con la oposición de algunos Estados miembros, el inevitable principio de la primacía del Derecho de la UE a causa de sus consecuencias para la existencia del ordenamiento jurídico de la UE. De esta forma estableció, junto a la aplicabilidad directa, el segundo pilar del ordenamiento jurídico de la Unión, que finalmente convirtió dicho ordenamiento en un edificio sólido.
En el ya mencionado asunto Costa/ENEL, el Tribunal de Justicia realizó dos observaciones importantes para la relación entre Derecho de la UE y Derecho nacional:
En primer lugar, los Estados han transferido de forma definitiva derechos de soberanía a la Unión creada por ellos, y medidas posteriores y unilaterales serían incompatibles con el concepto del Derecho de la UE.
En segundo lugar, uno de los principios del Tratado es que ningún Estado miembro puede atentar contra la peculiaridad del Derecho de la UE consistente en tener validez uniforme e íntegra en todo el ámbito de la UE.
De ello se desprende lo siguiente: el Derecho de la UE, establecido con arreglo a las competencias de los Tratados, tiene primacía sobre el Derecho de los Estados miembros que se opone a aquel primero. No solo prima sobre el Derecho nacional anterior, sino que desarrolla un efecto de bloqueo también respecto al Derecho establecido posteriormente.
En definitiva, con su sentencia en el asunto Costa/ENEL, el Tribunal de Justicia no cuestionó la discutida nacionalización del sector eléctrico italiano, sino que estableció sin rodeos la primacía del Derecho de la UE sobre el Derecho nacional.
En caso de conflicto, de esta norma de primacía se desprende la consecuencia jurídica de que el Derecho nacional que contradice al Derecho de la UE es inaplicable y que no pueden adoptarse nuevos actos legislativos nacionales si son incompatibles con normas de la UE.
El Tribunal de Justicia ha mantenido desde entonces este principio en su jurisprudencia, si bien lo ha desarrollado en un punto. Mientras que en la sentencia antes mencionada tan solo debía abordar la cuestión de la primacía del Derecho de la UE sobre las leyes nacionales, confirmó el principio de primacía igualmente para la relación entre Derecho de la UE y Derecho constitucional nacional. Tras algunos titubeos iniciales, los tribunales nacionales siguieron en principio la opinión del Tribunal de Justicia. En los Países Bajos no podían surgir dificultades, ya que en la Constitución Neerlandesa se establece expresamente la primacía del Derecho de la UE sobre la legislación nacional ordinaria (artículos 65 a 67). En los demás Estados miembros también se ha reconocido el principio de la primacía del Derecho de la UE sobre las leyes nacionales ordinarias. En cambio, la primacía del Derecho de la UE sobre el Derecho constitucional nacional, y en particular sobre la garantía nacional de los derechos fundamentales, chocó con la resistencia de los tribunales constitucionales de Alemania e Italia. Dichas resistencias desaparecieron una vez que la protección de los derechos fundamentales alcanzó en el ordenamiento jurídico de la UE un rango equivalente en lo esencial al de las constituciones nacionales. No obstante, el Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania siguió manteniendo reservas sobre una integración progresiva, las cuales formuló de forma diáfana sobre todo en sus sentencias relativas al Tratado de Maastricht y, posteriormente, al Tratado de Lisboa en el sentido de un control ultra vires, según el cual, el Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania se reserva el derecho de comprobar si determinados actos jurídicos de las instituciones de la UE, entre los que se cuentan también las sentencias del Tribunal de Justicia, se enmarcan dentro de los límites de las competencias transferidas o si, por el contrario, se trata de una interpretación de los tratados que redunda en una ampliación de los mismos por parte de la jurisprudencia de la UE, lo cual equivale a una modificación autónoma de los tratados inadmisible. Posteriormente el Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania supeditó este control ultra vires al principio de la «consideración», que establece que este control puede ejercerlo única y exclusivamente el Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania (y no, por ejemplo, cualquier otro tribunal nacional) y solo de manera comedida y con talante europeísta. En particular:
1. en principio, el Tribunal Constitucional Federal debe tener en cuenta las resoluciones del Tribunal de Justicia como interpretación vinculante del Derecho de la Unión;
2. antes de adoptar un acto ultra vires, el Tribunal de Justicia debe tener la oportunidad, en el marco de un procedimiento prejudicial (artículo 267 del TFUE), de interpretar el acuerdo y de pronunciarse sobre la validez e interpretación del acto jurídico de que se trate;
3. solo se aplicará el control si resulta evidente que la actuación de los órganos de la UE se ha extralimitado en las competencias que tienen atribuidas.
Ante esta tupida red de condiciones, realmente cabría dar por supuesto que este tipo de actos jurídicos ultra vires solo podrían tener cabida en el plano teórico. Sin embargo, la realidad nos ha demostrado cuán equivocada era esta suposición. En su sentencia, de 5 de mayo de 2020, relativa al programa de compras de bonos públicos del BCE, el Tribunal Constitucional alemán objetó las compras de bonos soberanos del BCE, considerando que excedían las competencias y constituían una violación de lo estipulado en la Constitución alemana. En lo que respecta al control de proporcionalidad de los actos jurídicos adoptados con vistas a la ejecución del programa de compra de bonos, el Tribunal Constitucional alemán ha calificado de «completamente incomprensible» una sentencia relativa a la legalidad con arreglo al Derecho de la UE de dicho programa y, por tanto, la ha desestimado. Esta sentencia la había solicitado previamente, con carácter prejudicial, al Tribunal de Justicia. Con esta sentencia, el Tribunal Constitucional alemán entra en clara confrontación con el Tribunal de Justicia y, al mismo tiempo, pone de manifiesto que tiene la intención de examinar caso por caso la primacía del Derecho de la Unión sobre el Derecho nacional, la cual aún consideraba indispensable para el funcionamiento de la UE en una decisión previa, y que no tiene reparos en hacer caso omiso a una sentencia sobre el fondo del Tribunal de Justicia. Cabe esperar que ambos tribunales superen pronto la brecha abierta a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional alemán y recuperen pronto una cooperación leal y el respeto mutuo, toda vez que el Tribunal Constitucional alemán no cuestiona en general la primacía del Derecho de la UE sobre el Derecho constitucional nacional, sino que se reserva el derecho a ejercer el control último en determinados casos muy poco habituales. Bien distinto se presenta el panorama en Polonia, donde, en virtud de una sentencia del Tribunal Constitucional de Polonia dictada el 7 de octubre de 2021, se han declarado incompatibles con la Constitución polaca partes del Derecho de la UE. En opinión del Tribunal Constitucional de Polonia, la tentativa del Tribunal de Justicia de inmiscuirse en el sistema judicial polaco infringe las normas de la primacía de la Constitución y atenta contra la soberanía de Polonia. El Tribunal de Justicia sostuvo en marzo de 2021 que el Derecho de la UE puede obligar a los Estados miembros a no aplicar disposiciones individuales del Derecho nacional, incluso aun tratándose del Derecho constitucional. Concretamente, los jueces de la UE temían que el procedimiento para ocupar plazas de juez en el Tribunal Supremo en Polonia podría constituir una violación del Derecho de la UE. De confirmarse, el Tribunal de Justicia podría obligar a Polonia a derogar la controvertida reforma. Tras dicha sentencia, la Comisión Europea dejó inmediatamente claro que los principios básicos del ordenamiento jurídico europeo no están a libre disposición de los tribunales nacionales, ni siquiera de los tribunales constitucionales y que el Derecho de la UE prevalece sobre el Derecho nacional, incluso sobre el Derecho constitucional nacional. La Comisión ha mantenido abiertas todas sus opciones para hacer uso de sus competencias con arreglo a los tratados y garantizar una aplicación unitaria y la integridad del Derecho de la UE.
