Domingo Monforte Abogados Asociados
Área de Derecho Penal de DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados
Colaboración: Andreea Elena Cosma
La atenuante de reparación del daño exige un análisis especialmente atento de los requisitos que condicionan su aplicación, pues su virtualidad depende de circunstancias concretas depuradas por la jurisprudencia. El artículo 21 del Código Penal recoge diversas circunstancias que atenúan la responsabilidad penal, entre las que se incluye la reparación del daño causado por el delito. Su fundamento político-criminal se halla en el fomento de la reparación a la víctima y, correlativamente, en la reducción del impacto lesivo sobre el bien jurídico afectado, ya sea mediante el resarcimiento íntegro del perjuicio o a través de una disminución sustancial del mismo.
Conviene subrayar que se trata de una circunstancia post delictiva, desvinculada de la disminución del injusto o de la culpabilidad —que se determinan en el momento de los hechos— y directamente conectada con la responsabilidad civil derivada del delito. Su finalidad es otorgar protección a la víctima incentivando conductas reparadoras posteriores a la infracción penal.
A pesar de la relación existente entre responsabilidad penal y resarcitoria, la aplicación de la atenuante no puede depender de que las víctimas reclamen o no la indemnización en el proceso. Lo relevante es la voluntad restaurativa del autor. Por ello, aunque debe existir un daño efectivamente producido, resulta irrelevante que haya sido reclamado mediante el ejercicio de la acción civil.
Este trabajo sistematiza los requisitos jurisprudenciales para su apreciación, conforme a la doctrina recogida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, 511/2024, de 4 de junio, rec. 8443/2022:
1. El efectivo pago
El Tribunal Supremo ha reiterado que no son suficientes las promesas de pago ni la simple oferta de bienes. Para la concurrencia de la atenuante es necesario un pago efectivo, inmediato y no condicionado a expectativas futuras. La cantidad debe estar realmente consignada o entregada al perjudicado.
La jurisprudencia ha descartado como mecanismos válidos planes de pensiones, derechos, bienes inmuebles o inventarios patrimoniales, enfatizando que la reparación debe materializarse en cuantías económicas que permitan la inmediata disponibilidad para la víctima. En la sentencia 915/2022, de 23 de noviembre, el Tribunal precisa que la reparación debe consistir en un acto unilateral del autor, que la abone directamente a los perjudicados sin requerir la intervención del tribunal.
Asimismo, los pagos solo producen efectos atenuatorios cuando se realizan antes del inicio del juicio oral, con independencia de que adopten la forma de restitución, indemnización o reparación moral.
2. Naturaleza del pago
Aunque basta con que objetivamente se repare o aminore el daño, el acto debe ser personal y voluntario del responsable, o al menos atribuible a su iniciativa directa. Quedan excluidos los supuestos en que la indemnización proviene de aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio, de la constitución de fianzas impuestas judicialmente, de actuaciones administrativas forzadas o de la mera comunicación de hallazgos inevitables de objetos sustraídos (STS 6335/2012, de 4 de octubre).
Un supuesto particular es el de los delitos contra la seguridad vial, donde se ha admitido la tesis del daño punitivo: un incremento voluntario del 10 al 30 por ciento sobre la indemnización fijada por los baremos, que permite reconocer la atenuante pese a que la aseguradora haya indemnizado previamente a la víctima. Este plus acredita un esfuerzo económico real destinado a reforzar la reparación.
En casos de coautoría, la atenuante solo beneficia a quienes hayan contribuido efectivamente al pago. Solo de manera excepcional puede extenderse a otros acusados cuando exista responsabilidad solidaria, como en determinados delitos fiscales.
Sea cual sea la modalidad de pago, la reparación debe ser significativa y relevante, evitando que simples actos orientados a obtener una reducción punitiva sin auténtico efecto restitutorio generen efectos atenuatorios.
3. Pago parcial
La jurisprudencia admite la atenuante cuando la reparación es parcial, siempre que el pago sea sustancial y guarde proporción con el daño causado y con la capacidad económica del autor. Es imprescindible que exista una clara disposición del sujeto a reparar y que quede acreditada su imposibilidad real de alcanzar una reparación más amplia.
No se reconoce la atenuante cuando el pago es meramente simbólico o insuficiente para cumplir una función verdaderamente reparadora. En la Sentencia 2106/2024, de 18 de mayo, rec. 11326/2023, el Tribunal Supremo rechazó la atenuante pese al pago de 30.000 euros, al entender que constituía un retorno muy parcial de lo obtenido ilícitamente y respondía exclusivamente a la intención de obtener una menor respuesta penal, sin renunciar a los beneficios derivados del delito.
4. Delitos contra bienes personales
En los delitos que afectan directamente a bienes personales —especialmente integridad física, libertad sexual o derechos de naturaleza personalísima— la reparación presenta dificultades particulares. El daño moral y las secuelas físicas o psíquicas rara vez pueden considerarse plenamente reparadas mediante compensación económica.
La STS 4536/2024, de 18 de septiembre, rec. 10095/2024, destaca que, a diferencia de los delitos patrimoniales, no es posible restituir la situación anterior a los hechos delictivos. Por ello, en esta materia la atenuante exige una justificación especialmente rigurosa, así como la aceptación expresa o tácita de la víctima, dado que la reparación moral nunca es completa.
5. Aplicación como atenuante muy cualificada
La apreciación en su grado muy cualificado exige un esfuerzo notable por parte del responsable, valorando su situación económica, obligaciones familiares y sociales, así como las circunstancias del caso. El pago debe presentar una consistencia fáctica relevante que evidencie un sacrificio significativo merecedor de una reducción de pena de hasta dos grados.
La reparación íntegra del daño no determina automáticamente la apreciación de la atenuante en grado muy cualificado (STS 2140/2021, de 27 de mayo, rec. 10238/2020). Es imprescindible la concurrencia de factores adicionales que revelen un comportamiento excepcionalmente reparador.
Conclusión
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado los criterios esenciales para la aplicación de la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal. Aunque en ciertos casos se ha admitido la aplicación analógica cuando faltaba algún requisito, con carácter general se exige un pago anterior al juicio oral, de carácter personal, voluntario y efectivo, cuya cuantía sea significativa y relevante en relación con el daño causado. Solo bajo estas premisas puede afirmarse la existencia de una auténtica reparación con efectos atenuatorios.
