Swap comercializado por Banco Pastor

En Julio de 2007 Banco Pastor comercializó a la empresa un contrato Swap o de permuta de tipos de interés que, a pesar de recoger como fecha de vencimiento Julio de 2012, fue cancelado anticipadamente. La demanda fue interpuesta en Septiembre de 2018 -6 años y medio después de la cancelación del producto- encontrándose caducada la acción de vicio en el consentimiento que normalmente se entabla para anular estos productos. El importe nominal del producto se fijó en 600.000 euros y supuso unas pérdidas al cliente de 84.983,97 euros.

A pesar de haber comercializado el producto el Banco Pastor fue parte demandada el Banco Popular al ser entidad absorbente de la anterior. Finalmente fue condenado el Banco Santander al resultar esta última la sucesora universal en los derechos y obligaciones del Banco Popular debido a la fusión por absorción que se produjo durante la tramitación del procedimiento.

Indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información

La acción entablada fue la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de normas imperativas, concretamente, del deber de información de la entidad bancaria. En este sentido, y amparándose en doctrina del Tribunal Supremo, entiende el juzgador que es posible entablar la citada accion:

«Así ha de traerse a colación la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 13.9.2017, de acuerdo con la cual la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de nulidad o de indemnización por daños y perjuicios, pero no de resolución, en los términos del art. 1124 CC , ya que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato. La citada sentencia del TS es continuación de otra de 20-7-2017, n.º 472/2017, referida a una pretensión fundamentada en el art 1.101 CC y en una relación de asesoramiento al cliente, declaró la obligación de resarcir los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad en el cumplimiento de los deberes de información”.

La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre el banco

La carga de la prueba de acreditar haber cumplido con la normativa aplicable referente al deber de información recae sobre el banco. Así se indica expresamente al establecer que «Aquí, independientemente de que no se pida la anulabilidad, sino la indemnización por daños y perjucios, lo que estamos tratando es el posible incumplimiento por parte de la entidad bancaria del deber de información, cuyo cumplimiento, por otra parte, es carga, precisamente, y conforme al Art. 217 LEC, de dicha entidad bancaria.»

En el momento de comercialización de este producto complejo la normativa MIFID aún no había sido traspuesta y, tal y como defendió el banco, no era necesario llevar a cabo los tests de conveniencia e idoneidad. Con independencia de ello la normativa anterior y aplicable a este caso ya recogía una serie de obligaciones de información por parte de la entidad bancaria. «En este sentido la LMV, en su redacción anterior a la reforma de 2007 (…) establecía en el artículo 78.1, que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministerio de Economía, y en el artículo 79.1 fijaba en los apartados a), c) y e), como principios de actuación de las entidades de crédito, respectivamente, los de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado», «desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios» y «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados».

Asimismo el el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, incorporaba como Anexo un Código general de conducta de los mercados de valores estableciendo «la obligación de las entidades de solicitar de sus clientes «la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vaya a proveer» (artículo 4.1), la obligación de las entidades de ofrecer y suministrar a sus clientes «toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos» (artículo 5.1) y la exigencia de que la información a la clientela «debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos» (artículo 5.3).»

Banco Pastor (actualmente Banco Santander) incumplió su deber de información

El apoderado de la empresa que firmó en su día el contrato Swap en nombre de ella señaló que le ofrecieron un producto muy beneficioso, que les cubriría de cualquier posible riesgo en los tipo de interés, y que no tenía riesgos. Lo que le dijeron fue de palabra, no le dieron documentos previos. Frente al hecho de que hubiera suscrito con anterioridad otros contratos Swap el juez es rotundo al indicar que «no es determinante, dado que desconocemos de qué swap se trata, ni tampoco sabemos su contenido, ni las explicaciones que en él se pudieron ofrecer».

Al cliente no se le hicieron simulaciones de escenarios, ni cuestionario de conocimientos, ni de formación académica. Tampoco le informaron de que la cancelación anticipada llevaría un coste entendiendo el propio juzgador que «lo cierto es que examinado el contrato de permuta y el CMOF no hay una explicación precisa sobre en qué consiste este coste de cancelación».

La entidad financiera no llevó a cabo ningún tipo de simulación de escenarios que permitiera al cliente comprender el funcionamiento del producto. «Frente a ello, lo único con lo que contamos con las explicaciones del  mpleado de la entidad, pero que no se ven reflejadas documentalmente en una explicación de la cuestión relativa a la posibilidad de cancelar anticipadamente el producto, y el coste simulado que podría suponer, y, como se ha dicho, a la realización de escenarios, que permitan comprender al cliente las consecuencias de lo que se está adquiriendo».

Por todo ello, entiende el juzgador que debe estimarse la acción de indemnización de daños y perjuicios.