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  • La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha estimado el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador de Burger King y ha revocado la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián, que había declarado procedente su despido disciplinario.
  • La resolución, dictada en la sentencia 2517/2025, constituye un pronunciamiento relevante sobre la obligatoriedad de la audiencia previa al despido disciplinario, la protección del derecho a la conciliación y la doctrina de los actos propios en la organización de turnos.

El TSJPV concluye que la empresa vulneró garantías esenciales del trabajador al despedirlo sin haberle ofrecido la posibilidad real de defenderse, incumpliendo el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, cuya aplicación directa ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno 1250/2024.

El núcleo del fallo: la empresa no garantizó la audiencia previa exigida por el Convenio 158 de la OIT

El Tribunal es categórico: un correo electrónico sin acuse de recibo no cumple el estándar de audiencia previa que exige el Convenio 158 de la OIT, plenamente aplicable en España desde la doctrina del Tribunal Supremo.

El TSJPV recuerda que, tras la STS 1250/2024, la audiencia previa es obligatoria en todo despido disciplinario, salvo casos excepcionales en los que no pueda pedirse razonablemente al empleador.

La Sala cita literalmente la doctrina del Supremo: «El artículo 7.1 del Convenio 158 de la OIT establece que no deberá darse por terminada la relación de trabajo antes de que se haya ofrecido al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él.»

Y añade: «El envío de un correo electrónico sin constancia de recepción no garantiza que el trabajador haya tenido una oportunidad real de ser oído.»

El TSJPV subraya que la empresa no acreditó que el trabajador recibiera el correo en el que se le pedían explicaciones por sus ausencias. Por tanto, el despido se adoptó sin respetar el trámite obligatorio.

Conciliación laboral y familiar: la empresa ignoró la solicitud del trabajador

Otro eje central de la sentencia es la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, que reconoce el derecho a solicitar adaptaciones de jornada para conciliar la vida laboral y familiar.

El trabajador había comunicado por escrito:

  • que tenía otro empleo,

  • que estaba al cuidado de un hijo menor,

  • y que necesitaba trabajar en turno de tarde los fines de semana y festivos.

La empresa no respondió nunca a esta solicitud.

El TSJPV recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige: «abrir un proceso de negociación razonada y proporcionar una respuesta motivada ante la solicitud del trabajador.»

La falta de respuesta constituye una vulneración del derecho a la conciliación, especialmente porque la empresa sí había venido asignándole turnos compatibles, generando una expectativa legítima.

Doctrina de los actos propios: la empresa cambió de criterio sin justificación

El Tribunal aprecia también una vulneración del principio de buena fe contractual y de la doctrina de los actos propios.

Durante meses, la empresa había asignado al trabajador turnos de tarde cuando era posible, reconociendo de facto su situación personal. Sin embargo, en diciembre y enero le impuso turnos de mañana, sabiendo que no podía acudir.

El TSJPV destaca: «La empresa adoptó una posición contradictoria con su conducta precedente, generando una expectativa legítima en el trabajador.»

Este cambio injustificado contribuye a la improcedencia del despido.

Proporcionalidad y teoría gradualista: cinco ausencias no justifican el despido en este contexto

La Sala también analiza la proporcionalidad de la sanción. Aunque el trabajador faltó cinco días, el Tribunal recuerda que:

  • existía una solicitud de adaptación de jornada no contestada,

  • había un justificante médico enviado por WhatsApp el 1 de diciembre,

  • y la empresa no garantizó la audiencia previa.

En este contexto, el despido es desproporcionado: «Se ha vulnerado el principio de proporcionalidad y la teoría gradualista.»

Revisión de hechos probados: el TSJPV incorpora el justificante médico enviado por WhatsApp

El Tribunal acepta parcialmente la revisión fáctica solicitada por el trabajador e incorpora al relato de hechos probados que: «El envío del justificante médico a las 8:57 a.m. se admite por la propia empresa.»

Este dato refuerza la falta de proporcionalidad del despido.

Conclusión: despido improcedente por múltiples vulneraciones

El TSJPV estima el recurso y declara improcedente el despido por:

  • falta de audiencia previa (art. 7 Convenio 158 OIT),

  • vulneración del derecho a la conciliación (art. 34.8 ET),

  • contradicción con los actos propios de la empresa,

  • falta de proporcionalidad en la sanción.

La sentencia se alinea con la nueva doctrina del Tribunal Supremo, que ha reforzado las garantías del trabajador frente al despido disciplinario.