37. La Constitución española (CE) es de 1978; se compone de una disposición final, una derogatoria, nueve transitorias, cuatro adicionales, un preámbulo y 169 artículos distribuidos en diez títulos. Para el ejercicio cotidiano del Derecho son de interés el Preámbulo y los artículos 1, 9, 10, 14, 24, 25, 53, 96, 103, 106, 117, 118, 120, 121,122, 139, 161, 163, 165.
37. La Constitución española (CE) es de 1978; se compone de una disposición final, una derogatoria, nueve transitorias, cuatro adicionales, un preámbulo y 169 artículos distribuidos en diez títulos. Para el ejercicio cotidiano del Derecho son de interés el Preámbulo y los artículos 1, 9, 10, 14, 24, 25, 53, 96, 103, 106, 117, 118, 120, 121,122, 139, 161, 163, 165.
38. Un extremo a tener siempre en cuenta se recoge en el apartado 1 del artículo 104, dice “Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.” Se sale del despacho, y en mas de una ocasión se ha de contar con esas Fuerzas y Cuerpos de seguridad. Por ejemplo, cuando se acude a una Administración Pública y nos encontramos con la ilegal exigencia de la cita previa: llamada telefónica para solicitar su presencia y levantamiento de un atestado, medio de prueba para las reclamaciones correspondientes y exigencia de responsabilidad, incluso penal, para quienes impiden el libre ejercicio de nuestros derechos y libertades. Funciona de maravilla, te atienden. Nadie corre riesgos, pues todos desean llegar a cobrar la pensión de jubilación como funcionarios.
39. Cuando en el Preámbulo dice “deseando establecer la justicia, la libertad”, “se proclama la voluntad de”, “consolidar un Estado de Derecho” “proteger a todos los españoles […] en el ejercicio de los derechos humanos” evidencia el reconocimiento de carencias con relación a la justicia, al Estado de Derecho y a la protección de nuestros derechos humanos. Cuando en el artículo 1 dice “propugna valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia,” bien dice valores superiores, criterios a tener en cuenta, lejos de absolutos. Cuando el artículo 9 recoge “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad […] sean reales y efectivas; remover los obstáculos `…] y facilitar […]” en línea con lo anterior, estamos ante deseos, proyectos, no realidades absolutas.
40. El ordenamiento jurídico, obra humana imperfecta, como la sociedad siempre está en evolución, y nunca llega a su sazón. Circunstancia esta, olvidada con frecuencia. En el remedio de esa imperfección, como ciudadanos, como profesionales, podemos hacer uso de varios medios, el derecho de petición – art. 29 CE, la iniciativa legislativa popular – art. 87.3 CE, aportar ideas cuando se abre la Consulta pública previa - antes de la elaboración de un proyecto normativo- o la Audiencia e información pública, en proyectos normativos ya redactados. Estas posibilidades son, en la realidad práctica, un brindis al sol.
41. En el proceso, o al pensar en él, al interpretar la norma jurídica, hemos de tener en cuenta la imperfección del ordenamiento jurídico en general, y su posible inadecuación a la Constitución en particular, circunstancia recogida en el artículo 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, promoción judicial a instancia de parte de cuestión de inconstitucionalidad; en su caso, la posible inadecuación con el Derecho de la Unión, circunstancia recogida en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, promoción judicial de parte de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; también en su caso, la posible inadecuación con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, circunstancia recogida, al menos, en el artículo 13 del Convenio, en cuanto a la existencia de recurso interno para tratar la materia convencional concreta afectada.
42. Conforme nos dice el artículo 3.1 del Código civil, “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. Teniendo esto en cuenta, en los escritos procesales de las partes se ha de reflejar la interpretación evolutiva de la norma alegada. La realidad social permite la evolución en la interpretación del Derecho, y con ello, una aplicación acorde al momento, creándose doctrinas jurisprudenciales previas a reformas legales.
43. La interpretación de normas jurídicas como paso previo para su aplicación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de obligaciones, tiene su encaje, sus límites. El texto de los artículos 6 y 7 del Código civil así lo refleja. No cabe excluir una norma aplicable o renunciar a derechos reconocidos si con ello se contraría el interés o el orden público o se perjudica a terceros (6.2); las normas imperativas y las prohibitivas siempre se han de tener en cuenta, obrar contra ellas es nulo (6.3); el fraude de ley no impide la aplicación de la norma reguladora de una concreta circunstancia legal (6.4). Además, la aplicación de una norma para el ejercicio de un derecho, se ha de hacer conforme a las exigencias de la buena fe (7.1); no se ampara ni el abuso del derecho ni su ejercicio antisocial (7.2).
44. En el ámbito procesal, en los procesos judiciales, sea cual sea el orden jurisdiccional, lo anterior se complementa con dos artículos muy concretos, el 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
45. Los apartados 1 de los artículos 11 y 247 exigen el respeto de las reglas de la buena fe, concepto jurídico indeterminado, y los apartados 2 de esos artículos imponen a los jueces la obligación de rechazar los actos procesales formulados con manifiesto abuso de derecho, entrañen fraude de ley o procesal.
46. El 247 va más allá, permite a los jueces la imposición de multas al cliente y, a los profesionales, comunicar a sus colegios profesionales la actuación irregular a los efectos de posible imposición de sanción disciplinaria. La pieza separada por mala fe, sólo la he visto tres veces en mi vida profesional, abiertas a mi instancia y sin efecto alguno, y una, salvo queme falle la memoria, en medios de comunicación, aunque alguna habrá. Los jueces son renuentes a ello, ignoro el motivo; su aplicación, lo tengo como seguro, eludiría retrasos, y su eficiencia aumentaría. Pero …
47. Volvamos al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Conforme se recoge en el artículo 96.1 de la Constitución y el artículo 1.5 del Código civil, dada su publicación en el BOE, forma parte del ordenamiento jurídico español y es de aplicación directa. Junto a esto, se ha de tener en cuenta la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. Aplicada al Convenio, su artículo 29 exige a las autoridades españolas – administrativas y judiciales- el respetar las obligaciones derivadas del Convenio y velar por su cumplimiento; el 30.1 incide en su aplicación directa y, el 31, en caso de conflicto de norma interna y convencional, la prevalencia de la norma del Convenio.
48. El Convenio se complementa con varios Protocolos; en todos ellos un artículo nos dice, con relación a todos o algunos de sus artículos, ser considerados como artículos adicionales al Convenio, y por lo tanto reconocidos por los Estados, por España.
49. Para el ejercicio cotidiano del Derecho nos interesan el Preámbulo, los artículos 6, 7, 13, 14, 17, 35 del Convenio, artículos 1 a 5 del Protocolo 7; 1 del Protocolo 12.
50. Al modo de lo visto en el Preámbulo de la Constitución, en el del Convenio encontramos expresiones como “Considerando …” , “Reafirmando …”, “Resueltos, en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados de un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de preeminencia del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal,”, “Afirmando que incumbe en primer lugar a las Altas Partes Contratantes, con arreglo al principio de subsidiariedad, garantizar el respeto de los derechos y libertades definidos en el presente Convenio y sus protocolos, y que, al hacerlo, gozan de un margen de apreciación, bajo el control del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que instituye el presente Convenio,”.
51. Tomar las primeras medidas adecuadas da una idea clara de camino por andar. Nada cerrado.
52. Pero punto de atención, el Convenio no sólo es español, está incorporado en todos los Estados adscritos al Consejo de Europa (no Unión Europea), y aplicable en todos ellos. Tradiciones jurídicas, sociedades diferentes y un Convenio común, la necesaria búsqueda de un común denominador, el consenso europeo.
52. Margen de apreciación, u horquilla discrecional de cada Estado, de cada uno de sus jueces para entender las restricciones inicialmente contenidas en los artículos 8 a 11 del Convenio, y hoy, extendida a la mayoría de los derechos recogidos en él, a excepción de aquellos de carácter absoluto e inderogable. Asunto complejo este del margen de apreciación. Se funda en la siguiente idea, las autoridades nacionales, por su conocimiento directo de la sociedad y sus necesidades, dispone de elementos para determinar la utilidad pública.
53. Los derechos fundamentales, los derechos humanos tienen un componente de verticalidad, Estado y autoridades arriba, ciudadanos abajo. Esos derechos tratan de impedir el abuso del poder establecido sobre los ciudadanos y, con base en el buenismo recogido en el Preámbulo del Convenio, [los Gobiernos] “Reafirmando su profunda adhesión a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático, y, de otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos que ellos invocan”, se deja al lobo al cuidado de las ovejas.
54. Principio de subsidiariedad. Como el artículo 44.1.a Ley Orgánica del Tribunal Constitucional con relación al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, el artículo 35.1 del Convenio impone como requisito de admisibilidad de una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el haber agotado los recursos en el orden interno.
55. Como en el ordenamiento netamente interno, el Convenio prohíbe el abuso de derecho, su artículo 17 dice “Ninguna de las disposiciones del presente Convenio podrá ser interpretada en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo.”
56. Estado, grupo o individuo.
57. Tomemos nota de esto y unámosla a lo recogido en el artículo 13, “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.”.
58. Incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.
59. Estado, grupo o individuo. Incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.
60. Incluso funciones oficiales, conlleva, cuando no es incluso, actuaciones entre particulares.
61. Se habló del efecto vertical, ahora se habla del efecto horizontal. La aplicación del Convenio entre particulares. Josep Casadevall, antiguo magistrado del Tribunal de Estrasburgo, en su libro “El Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Estrasburgo y su jurisprudencia”, (Tirant lo Blanch, Valencia, 2012) y con base en sentencias de ese Tribunal dice al respecto,
225. […] “Por efectos hacia terceros podemos entender que las disposiciones referidas a la protección de los derechos humanos no se limitan a las relaciones entre el individuo y el poder del Estado, sino que abarcan también las relaciones entre personas privadas y que el individuo que considera vulnerados sus derechos fundamentales tiene la posibilidad de accionar contra otro individuo mediante un procedimiento judicial legalmente establecido. Evidentemente, la cuestión de las acciones horizontales o de la aplicabilidad directa del Convenio en las relaciones puramente privadas, se plantea de manera totalmente distinta según sea sometida al juez nacional o al juez internacional. El primero, sobre todo si el Convenio ha sido integrado en el ordenamiento interno, puede aplicar sin dificultad los principios convencionales de manera directa en los litigios privados; el segundo, tiene limitaciones de competencia y de condiciones de admisibilidad”.
Y más adelante sigue
“Por lo tanto, la persona o grupo de personas que se pretenda víctima de una violación de sus derechos fundamentales cometida por otra persona u otro grupo de personas, sólo puede alegar tal vulneración de una manera indirecta, es decir, tras su injerencia (nexo causal) bien sea por acción u omisión, de una forma u otra un Estado contratante `puede ser declarado responsable de la violación. Entonces la función del TEDH consiste en verificar si ha habido responsabilidad de aquel Estado, que no responsabilidad del actor privado”.
62. Entonces, en litigios entre partes se puede alegar ante los tribunales la lesión de un derecho de los garantizados por el Convenio, y cuando la pretensión no sea atendida por el juez, entonces, reiterada en los distintos recursos internos, en su momento se podrá demandar, por aquella lesión infringida por un particular, al Estado en Estrasburgo.
63. En el ámbito del orden social y en el recurso de casación para la unificación de doctrina, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social admite la alegación como doctrina de contradicción la establecida por “los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades.”
64. En Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con relación al Convenio y, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con relación a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
65. En la estrategia procesal, con relación a la lesión entre particulares es preciso tener en cuenta el literal del artículo 5 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial “Se podrá interponer recurso de revisión ante el Tribunal Supremo contra una resolución judicial firme, con arreglo a las normas procesales de cada orden jurisdiccional, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión.”, el cual, ha provocado incorporar como motivo de revisión de sentencias firmes, en el apartado 2 del artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil un texto similar, e incorporar en el artículo 236.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social una remisión a ese artículo 510 LEC.
66. En los órdenes públicos, texto similar al del artículo 5 bis citado se recogen en el apartado 3 del artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el apartado 2 del 102 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.
Continuará.
