Área de Derecho Penal de DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados
Colaboración: Andrés Aybar Soto. Programa formativo ‘Festina lente’
El humor ha sido históricamente un instrumento de doble filo. Puede servir para engrandecer al débil y cuestionar al poderoso, pero también incomodar, ofender o poner en crisis los consensos morales dominantes de una sociedad.
Esta tensión aparece reflejada de forma paradigmática en ‘El nombre de la rosa’, donde se plantea el debate en torno al libro perdido de la ‘Poética de Aristóteles’ dedicado a la comedia. Jorge de Burgos desea destruirlo por temor a que la risa haga olvidar el miedo al infierno y, con ello, debilite la necesidad de Dios. Frente a esta postura, Guillermo de Baskerville defiende una concepción aristotélica del humor como elemento que no destruye la fe, sino que puede contribuir a glorificarla. Este conflicto literario ilustra un debate histórico persistente: los límites del humor.
A lo largo del tiempo, el humor ha sido discutido, censurado o tolerado en función de los valores hegemónicos de cada época. Se trata de uno de los instrumentos comunicativos más eficaces para moldear mentalidades colectivas. Basta con observar su evolución generacional: Arévalo alcanzó gran popularidad con cintas de casete repletas de chistes sobre “gangosos y mariquitas”; Martes y Trece triunfó con el célebre sketch ‘Mi marido me pega’; a comienzos de los años 2000, en la serie Aída se apodaba “Machupichu” a un personaje de origen ecuatoriano; y, ya en 2019, el humorista David Suárez publicó en Twitter un chiste que vinculaba una práctica sexual con personas con síndrome de Down, alteración genética causada por la trisomía del cromosoma 21. Este último caso, por su repercusión mediática y judicial, constituye el eje central del presente análisis, al reabrir el debate sobre los límites del humor en el Estado constitucional.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 656/2021, de 9 de diciembre, declara probado que el 18 de abril de 2019 el acusado publicó en la red social Twitter un mensaje de humor negro en el que, mediante una referencia explícita de carácter sexual, vinculaba de forma provocadora una práctica íntima con personas con síndrome de Down. La publicación alcanzó una notable difusión, con miles de interacciones, retuits y comentarios. La resolución tiene en cuenta, además, que el perfil del acusado era de acceso público y que su actividad en la red social se caracterizaba por el uso reiterado de un estilo humorístico deliberadamente transgresor.
Como reacción al tuit, la asociación Plena Inclusión Madrid, entidad dedicada a la defensa de los derechos de las personas con discapacidad intelectual, interpuso denuncia. Su presidente justificó la iniciativa tanto en el sentir de las familias y personas afectadas como en el cumplimiento de los fines estatutarios de la entidad, centrados en la protección de la dignidad y los derechos del colectivo. Se destacó el impacto negativo del mensaje, su amplia circulación y la imagen distorsionada que proyectaba sobre un grupo social que lucha por su plena integración. Tanto la acusación como el Ministerio Fiscal calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos fundamentales, previsto en los artículos 510.2.a) y 510.3 del Código Penal, interesando la imposición de una pena de prisión, multa e inhabilitación especial para ejercer su actividad profesional a través de redes sociales.
Tras la práctica de la prueba, el fundamento jurídico segundo recoge el informe de la jefa de la Unidad de la Brigada Provincial de Información, quien, tras analizar el perfil del acusado, concluyó que su contenido estaba orientado al humor, concretamente al subgénero del humor negro, caracterizado por su tono provocador y polémico. Se constató que sus publicaciones no se dirigían de forma sistemática contra un colectivo concreto, carecían de vinculación ideológica y que el autor ejercía profesionalmente como humorista. Asimismo, se valoró la repercusión real del mensaje, destacando que la mayoría de las reacciones fueron críticas o de reproche, junto a otras que defendían la libertad de expresión. Finalmente, se tuvo en cuenta la publicación posterior de un comunicado de disculpa en el que el acusado afirmaba no haber tenido intención de ofender ni de herir sensibilidades.
El tipo penal aplicado es comúnmente conocido como delito de odio, figura que ha adquirido un notable protagonismo en la última década, en parte como consecuencia de la expansión de las redes sociales y de la difusión masiva de opiniones. Estos delitos se regulan en los artículos 510 y 510 bis del Código Penal y presentan la naturaleza de delitos de peligro abstracto, reformados por la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo, con el objetivo de adaptarlos a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
«El odio es un sentimiento cargado emocionalmente y el Derecho penal no protege ni sanciona meros sentimientos.»
El artículo 510 CP exige la concurrencia de un colectivo especialmente protegido como sujeto pasivo y la existencia de dolo, concretado en la incitación directa o indirecta a la discriminación, el odio o la violencia contra sus miembros. Esta exigencia permite diferenciar el tipo penal de la mera injuria, burla u ofensa. No obstante, la propia sentencia subraya una dificultad esencial: el odio, como elemento normativo del tipo, constituye un concepto emocional de contornos imprecisos. El tribunal afirma que el odio es un sentimiento cargado emocionalmente y que el Derecho penal no protege ni sanciona meros sentimientos. De ahí que parte de la doctrina cuestione la coherencia de castigar la incitación al odio cuando odiar, en sí mismo, no es delito.
En coherencia con esta premisa, el fundamento jurídico cuarto califica el tuit como una obra de ficción. Se señala que los chistes no pretenden reproducir ni describir la realidad, por lo que no pueden ser evaluados con los mismos parámetros que los discursos informativos o doctrinales. El tribunal no aprecia incitación al odio ni a la violencia, ni la creación de un riesgo real para el colectivo afectado.
«Resulta esencial distinguir entre lo moralmente reprobable y lo jurídicamente punible.»
La sentencia reconoce expresamente que, por muy desagradables, detestables o de mal gusto que resulten las expresiones empleadas, ello no implica necesariamente la existencia de una infracción penal. Resulta esencial distinguir entre lo moralmente reprobable y lo jurídicamente punible. En este sentido, se concluye que el mensaje no iba dirigido a provocar un efecto lesivo concreto sobre las personas con síndrome de Down y que, conforme a los principios de intervención mínima y última ratio, no todo mensaje socialmente rechazado puede ser sancionado penalmente. En consecuencia, la Audiencia Provincial acordó la absolución del acusado.
No obstante, la resolución invita a una reflexión crítica sobre la deficiente delimitación de los delitos de odio en el ordenamiento jurídico español. La libertad de expresión, consagrada en el artículo 20.1.a) de la Constitución Española y en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, constituye uno de los pilares del sistema democrático. Aunque no se trata de un derecho absoluto y encuentra límites en expresiones gravemente ultrajantes, el tipo penal exige necesariamente la presencia de una cláusula de incitación que fomente el odio y pueda derivar en violencia o exclusión real.
A nivel europeo, el discurso de odio se define en el Apéndice a la Recomendación nº 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa como aquellas expresiones que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia. Sin embargo, esta definición presenta un alto grado de indeterminación, lo que dificulta su traslación automática al ámbito penal.
La propia sentencia reconoce que en España la frontera entre la libertad de expresión y el discurso de odio no se encuentra claramente delimitada. Como ejemplo paradigmático se cita la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de marzo de 2018 (caso Stern Taulats y Roura Capellera), que condenó al Estado español por sancionar penalmente la quema pública de una fotografía de los monarcas, al considerar vulnerado el derecho a la libertad de expresión.
En la misma línea se sitúa la Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2025, de 13 de mayo, que absolvió de forma unánime al creador de la web tourlaManada.com, concebida como una sátira crítica del tratamiento mediático del conocido caso de “La Manada”. La reacción penal previa fue contundente, con condenas confirmadas por instancias superiores y un elevado coste personal y económico para el autor. Finalmente, el Tribunal Constitucional estimó el recurso de amparo y declaró vulnerado su derecho a la libertad de expresión.
«El delito de odio corre el riesgo de convertirse en un auténtico cajón de sastre.»
Estos casos evidencian la problemática regulación de los delitos de odio, la subjetividad de los límites de la libertad de expresión y el potencial expansivo del ius puniendi cuando se emplea para la protección de una moral social cambiante. El delito de odio corre el riesgo de convertirse en un auténtico cajón de sastre capaz de albergar conductas meramente disidentes o contrarias a la opinión mayoritaria del momento. Más allá de la eventual condena, la mera imputación penal puede generar graves consecuencias personales y profesionales, como ocurrió con David Suárez o con el activista que perdió su empleo y afrontó una prolongada persecución judicial.
El análisis del caso David Suárez y de otros pronunciamientos recientes revela una preocupante inseguridad jurídica en torno a los delitos de odio y a los límites de la libertad de expresión. El problema no radica en la existencia de discursos ofensivos, sino en la tendencia a extender el Derecho penal más allá de su función legítima, convirtiéndolo en un instrumento de control moral. Cuando los tipos penales carecen de una delimitación clara, el riesgo no es solo la condena injusta, sino la autocensura, el empobrecimiento del debate público y la erosión de uno de los pilares esenciales del Estado democrático de Derecho: la libertad de expresión, incluso —y especialmente— cuando resulta incómoda, provocadora o desagradable.
