- El fallo anula el fallo de la Audiencia Provincial de Granada que según informe psicosocial no apreciaba conflictividad entre ambos cónyuges pese a que pesaba una condena por violencia verbal y orden de alejamiento al padre del menor.
La Sala Civil del Tribunal Supremo, en una sentencia 1135/2026 de fecha de 13 de julio del mismo año, de la que ha sido ponente la magistrada María Ángeles Parra, estima el recurso de casación de una mujer, contra la sentencia dictada con fecha de 25 de abril de 2025 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 695/2024, revocando la custodia compartida por custodia materna en una situación en el que el padre tenía condena por violencia verbal y orden de alejamiento.
El fallo al que ha tenido acceso nuestra publicación, casa y anula la mencionada sentencia y desestima el recurso de apelación interpuesto por el otro cónyuge. Al mismo tiempo confirma íntegramente la sentencia 3/2024, de 15 de diciembre de 2023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Motril.
El fallo resalta que sigue las tesis del articulo 92.7 del Código Civil donde se dice que “ No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género».
En la propia sentencia se citan antecedentes que han permitido rechazar la guardia y custodia compartida en otros asuntos similares a éste :” en las sentencias350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influenciade los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero(que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo);
Junto a estas la 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); 31/2021, de31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida); y 729/2021, de 27 de octubre (en un caso de condena por un delito de violencia de género, maltrato, cualificado por producirse en el domicilio común y por un delito leve continuado de vejaciones injustas)”
Crisis familiar que se judicializa
Tras la ruptura en mayo de 2022, la madre interpuso una demanda de medidas paternofiliales en la que, de manera principal, solicitó la atribución de la guarda y custodia del niño. El padre contestó a la demanda solicitando la custodia compartida. Sin embargo, en ese fallo de primera instancia se otorgaba la guarda y custodia del menor a la madre siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Se fijaba como régimen de visitas, el propuesto por el Equipo Técnico de Familia en su informe de 20 de marzo de 2023.
Al mismo tiempo se fijaba una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre de 250 euros/mes a ingresar en los5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe a tal efecto, siendo actualizable anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados por ambos progenitores al 50%.
Se atribuía el uso de la vivienda familiar en favor de la madre. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas».
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Rafael Illescas Rojas es el letrado que ha llevado esta casación estimada por el Supremo (Imagen cedida por el autor)
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Como dato que nos revela, Rafael Illescas Rojas , abogado experto en casaciones ante el Tribunal Supremo y Constitucional, profesional que ha llevado ésta casación, explica que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y de Violencia sobre la Mujer n.º 5 de Motril, abrió diligencias previas que fueron registradas con el n.º 1461/2024, y dictó auto de fecha 5 de noviembre de 2024 en el que se acordó imponer al progenitor la prohibición de aproximarse a su mujer a menos de 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, mientras no recaiga resolución en esa causa.
En la sentencia la magistrada Maria Angeles Parra subraya que
«La Audiencia entiende que procede la custodia compartida porque no se aprecia un régimen de conflictividad en las relaciones entre los progenitores que vaya más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia y que solo existen algunas dificultades que con pautas de los especialistas y del profesorado pueden mejorarse. Pero no podemos compartir su criterio.
Ante los hechos referidos y su consiguiente condena, no procede adoptar la custodia compartida respecto de J, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al establecer el régimen de guarda.
De los hechos probados, y por los que el padre ha sido condenado, resulta acreditado su desprecio hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se ha dirigido a ella. Además, resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan al hijo, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación al niño de un clima de lealtad mutua.
La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres». Se estima el recurso de casación.
La importancia del interés del menor
Para el propio Illescas, lo relevante el caso es que al existir esas condenas y el artículo 92 del código Civil el interés del menor aconseja no ir a esa custodia compartida. El fallo del juzgado de Motril que daba la guardia y custodia del menor a la madre, fue recurrido por el padre a la Audiencia Provincial de Granada y está apelando a un informe psicosocial respaldaba que existían las condiciones para esa custodia compartida ,
También nos indica la guarda y custodia compartida conllevaba que el progenitor, tras la sentencia de primera instancia del Juzgado de Motril de diciembre del 2023 que fijaba la custodia materna no tuviera que dar una pensión de alimentos de doscientos cincuenta euros y que la vivienda familiar no se la adjudique a ella. “Es evidente que hay un interés económico claro por encima del interés del menor”.
Desde su punto de vista, la resolución viene a explicar que la guardia y custodia compartida no es obligatoria, que tiene que ser siempre y cuando sea en interés del menor. “Hasta ahora la guardia y custodia bien siendo reconocida por el Supremo de manera más o menos habitual, pero es posible que, a partir de esta sentencia, la situación cambié y venga a exigirse que dicha aplicación se haga con más cuidado”.
Para ese jurista, la aplicación de la custodia compartida no está siendo la más adecuada por las Audiencias Provinciales Se están dando custodias compartidas para encubrir que no haya que pagar una pensión de alimentos, ni haya que entregar la vivienda a la progenitora o al progenitor que se quede con los menores, y se está utilizando para cuestiones diferentes.
En cuanto a aspectos procesales, este jurista revela que este recurso se ha resuelto por la Sala Civil del Supremo en un año. En enero tuvo el auto de admisión a trámite. El propio fiscal se adhirió a su recurso de casación planteado pidiendo una sentencia que revocara la de la Audiencia Provincial de Granada.
Efectos de la sentencia
Otra de las cuestiones que subyace sobre este asunto y en especial ante el controvertido fallo de la propia Audiencia Provincial de Granada algo que han denunciado hasta la saciedad la abogacía de Familia y sus asociaciones más representativas como AEAFA, SCAF o Plataforma Familia y Derecho, es la falta de especialización de algunos órganos judiciales en materia de familia, infancia y discapacidad. Eso se traduce en sentencias como la de Granada que no valoran, por su falta de especialización y formación en temas de familia las medidas de alejamiento del cónyuge a la hora de otorgarla la guaria y custodia compartida.
“Respecto a esta sentencia y sus efectos, este letrado señala que lo que puede pasar es que el Supremo exija a los Juzgados y Audiencias Provinciales un análisis más detallado de las circunstancias concurrentes a la hora de otorgar concesiones de custodia compartida. Es una percepción que tiene este abogado. A su juicio es complicado crear una norma que regule la custodia compartida porque está muy vinculada a la casuística. El artículo 92 lo regula de alguna manera con el tema de la violencia de género. Lo que pasa es que los Tribunales de instancias no siempre velan por el interés del menor a la hora de aplicarlo”.
Sobre este tipo de cuestiones hay pocos pronunciamientos de la Sala Civil del Supremo , lo relevante es que tumba la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, que refleja en ocasiones comportamientos similares de otras audiencias provinciales en el territorio español.
Para Rafael Illescas, “al final el mensaje de la Sala Civil sobre la custodia compartida de un menor, es que debe concederse pero realmente cuando se pueda desarrollar en la práctica y se asegure que dicho régimen custodio es adecuado al interés del menor”.
