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Colaboración: Antonio Orquín Roig

La legislación financiera articula normas de transparencia para la protección del cliente bancario, sea o no consumidor. Esta normativa dispersa y sectorial exige para el cobro de comisiones de importe prefijado, debidamente informadas y previamente aceptadas, dos requisitos: que retribuyan un servicio realmente prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Así resulta de la aplicación de la normativa de transparencia bancaria en materia de comisiones, Orden EHA 2899/2011 de 28 de octubre, en cuyo artículo 3 fija dicho doble requisito (servicio real y gasto efectivo). La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha apoyado en sentencias de 23 de junio de 2008 y 28 de junio de 2001.

Las reclamaciones por posiciones deudoras son de lo más diversas y suelen reclamarse servicios muy heterogéneos como la retribución del coste de las gestiones para recuperar el impagado,  reclamación de la posición deudora y/o comisiones por descubierto y excedido en cuenta.

Es conveniente tratar sintéticamente la abusividad de las cláusulas contractuales, así como la inexistencia de su causa, que podrían conllevar la nulidad de pleno derecho de la propia cláusula afectada o de la totalidad del contrato si éste no puede subsistir tras la omisión de la misma. Como es sabido, el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, proclama el principio de conservación de los contratos, esto es, la subsistencia del contrato, así como su obligatoriedad de cumplimiento en los mismos términos siempre que pueda sobrevivir contractualmente sin la presencia de esas cláusulas.

Entendemos abusiva la cláusula que no ha sido negociada individualmente con el consumidor, así como aquellas prácticas no consentidas previamente por éste y que son susceptibles de producir un desequilibrio de los derechos y obligaciones sobre una de las partes.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 16 de octubre de 2017 (nº558/2017, rec. 225/2015), resalta la nulidad de pleno derecho de las cláusulas de esta naturaleza: el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva”.

Nos parece interesante traer a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sección 4ª) del 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 Y C-259/19, donde viene a confirmar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que en caso de que la cláusula sea considerada como abusiva, los jueces habrán de inaplicar su totalidad, sin facultad moderadora, ya que se contribuiría a “eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores”.

Criterio que sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 23 de enero de 2019, (nº49/2019, rec.5025/2017) donde se refirió a la restitución de los gastos pagados, concluyendo que se actuaría como si tal cláusula no hubiera existido nunca, afrontando los gastos por la parte a la que le corresponde, según quedó previsto en el momento de la firma del contrato. Y debiendo las entidades restituir a los afectados los gastos incorporados abusivamente en las cláusulas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil.

Distinto es el caso en que la cláusula no es abusiva, sino que al carecer de causa o fundamento sería considerada como inexistente conforme a lo dispuesto en el artículo 1261 del mencionado texto legal. En este sentido, tiene especial relevancia la citada Sentencia de 16 de julio de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea donde se declara que la comisión de apertura del préstamo podría causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio notorio entre los derechos y obligaciones sobre el consumidor cuando la entidad financiera no pudiera demostrar que esta comisión es consecuencia de servicios efectivamente prestados por la entidad y gastos en los que esta haya incurrido. En caso de no poder afirmar la correspondencia entre la comisión y los servicios prestados, estaríamos ante una cláusula inexistente imputada al consumidor sobre un servicio que no ha tenido lugar, produciendo un quebranto en el consumidor.

Así las cosas, cuando no se está en condiciones de justificar el quebranto producido estamos en presencia de una cláusula con causa inexistente, que aun integrada y aceptada en un contrato no produce efecto alguno, no pudiendo sanearse con el transcurro del tiempo debido a su imprescriptibilidad. La inexistencia supone una nulidad radical o de pleno derecho, la cual tiene lugar cuando su ineficacia es intrínseca, careciendo ab initio de efectos jurídicos, sin necesidad de previa impugnación del contrato o cláusula en sí.

El Tribunal Supremo ha venido resolviendo y distinguiendo cuando se han planteado la abusividad o alternativamente la inexistencia causal. En las sentencias de 13 de marzo de 2020 y de 15 de julio de 2020 deslinda conceptualmente la comisión por descubierto de los intereses moratorios por la finalidad remuneratoria e indemnizatoria que cumplen cada una de ellas respectivamente, no pudiendo generar devengo simultáneo de estos conceptos para unas mismas cantidades.

En definitiva, la abusividad y la inexistencia de causa guardan concomitancias respecto a la nulidad radical que conllevan, así como a la subsistencia del contrato siempre que no se vean quebrantadas las condiciones iniciales. La diferenciación la encontramos en que la declaración de causa inexistente  es considerada como una ficción jurídica o legal y la cláusula abusiva es una cláusula no negociada de manera individual, y que coloca al consumidor en un claro desequilibrio en las prestaciones, que le ocasiona perjuicio económico.

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